Le Blog de Me Bérenger MEUKE

OBSERVATIONS SUR LA GOUVERNANCE DES SOCIETES ANONYMES AVEC CONSEIL D’ADMINISTRATION EN OHADA : Moniste ou Dualiste ?

2011-10-17T09:51:00.004+01:00

Bérenger MEUKE, Docteur en Droit des Affaires, Membre des Barreaux du Cameroun et de Lyon, Chargé d'Enseignement (Université de Bamako)

Mamadou KONATE, Avocat et Arbitre, Associé-Fondateur de la Société d’Avocats JURIFIS CONSULT

Quelle Gouvernance des « sa » en OHADA ?

Répartir d'une façon plus claire et équitable les pouvoirs entre les différents organes de gestion et d’administration de la société anonyme (sa) est un objectif majeur qui a été pris en compte par le législateur OHADA.

Ce dernier a précisé dans les dispositions pertinentes de l’article 415 de l’Acte Uniforme de l’OHADA relatif au Droit des Sociétés Commerciales que : « La société anonyme avec conseil d'administration est dirigée soit par un président-directeur-général, soit par un président du conseil d'administration et un directeur général ».

Une société anonyme avec Conseil d'Administration en OHADA peut donc opter entre deux modes de gestion et d’administration :

- la formule avec Président Directeur Général (mode moniste),

- ou la dissociation des fonctions de Directeur Général et de ceux de Président du Conseil d'administration (mode dual).

Dans le premier mode de direction, le Président du Conseil d'Administration cumule ses fonctions avec celles de Directeur Général : c’est « la gouvernance réunie ». Il détient donc, à côté de ses fonctions de Président du Conseil d'administration, les pouvoirs et les responsabilités du Directeur Général. C’est la raison pour laquelle le législateur aurait d’ailleurs conservé l'appellation de "Président Directeur Général".

Dans le second mode de direction, la direction générale de la société (la gestion quotidienne) est confiée au Directeur Général, tout en conservant un contrepoids dans la personne du Président du Conseil d'Administration qui représente les actionnaires : c’est « la gouvernance dissociée ».

Contrairement au premier mode de direction, dans le second, le Directeur Général est le véritable chef d'entreprise. A ce titre, il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société en même temps qu’il dispose du pouvoir de décision et d'action pour le compte de la société, dans la limite de son objet social. Ce dernier représente la société notamment dans ses rapports avec les tiers et en est donc le représentant légal. D’un point de vue pratique, la société peut même être engagée par ses actes qui ne relèvent pas de l'objet social conformément aux dispositions de l’article 488 de l’Acte Uniforme de l’OHADA relatif au Droit des Sociétés Commerciales.

Dans le même temps, les pouvoirs du Président du Conseil d'Administration sont limités en ce qu’il représente le Conseil d'Administration, organise et dirige les travaux de celui-ci. Il a donc simplement un rôle de représentation et d'organisation du Conseil d'Administration, et ne représente pas la société dans ses rapports avec les tiers.

Si à la réalité, plusieurs raisons ont amené certaines entreprises opérant dans les territoires OHADA à faire le choix d’une gouvernance du mode dual (I), force est de constater que ce choix est à l’origine de dissensions qui surviennent de plus en plus entre les parties prenantes à la chose sociale (stakeholders), ce qui pourrait finir par aboutir à une restauration de la gouvernance par mode moniste (II).

I- DES RAISONS DU CHOIX DE LA FORMULE DUALE (PCA et DG)

La formule de gouvernance avec Président Directeur Général est généralement critiquée pour sa concentration des pouvoirs dans l’entreprise entre les mains d’une seule et même personne : le directeur général. C’est lui qui gère la société au quotidien et préside en même temps le Conseil d’Administration chargé lui aussi de contrôler de façon collégiale cette gestion.

C’est pour cette unique raison que le législateur de l’OHADA a introduit une seconde formule de gouvernance qui dissocie les fonctions de Directeur Général et celles de Président du Conseil d'Administration.

Mais à la réalité, le législateur de l’OHADA n’a fait que suivre presque automatiquement celui français de 1966.

Il est aujourd’hui avéré, ce, même en France aujourd’hui que, l’adoption fréquente d’une formule duale (PCA et DG) n’est que très souvent conjoncturelle.

Elle ne s’explique presque exclusivement que par la possibilité offerte au PDG de se retirer de manière progressive et en deux temps, d’abord de la seule direction générale, puis, quelques années ensuite, de la présidence du Conseil d’Administration.

Le choix de cette formule duale ne trouve alors de justifications que dans la possibilité qu’il offre d’assurer une bien meilleure préparation de la succession du PDG.

Ce mode de gouvernance à deux têtes qui à la réalité n’est que structurel ne se compte même en France que dans des cas assez limités et on peut citer par exemple :

Les entreprises particulières du CAC 40 ou les sociétés transnationales qui ont fait le choix de relever du droit néerlandais en implantant leur siège aux Pays-Bas où ce mode de gouvernance est obligatoire, c’est par exemple le cas de EADS ou de ST Microelectronics.

Les entreprises issues de fusions binationales qui ont fait également le choix de cette formule duale en ce qu’elle leur permet un partage des pouvoirs (le PCA relevant d’un pays et le DG de l’autre), c’est par exemple le cas de Dexia aujourd’hui en difficulté ou encore de Unibail-Rodamco.

Les entreprises sous contrôle familial ou mutualiste où la direction est confiée à des managers sous la surveillance des héritiers comme Peugeot SA ou Publicis ou à des coopérateurs dans le cas du Crédit Agricole.

II- DE LA RESTAURATION DE LA FORMULE MONISTE (PDG)

Le Choix de la formule duale sus évoquée (PCA et DG) ne s’explique donc que par l’arrivée de plusieurs successions (généralement familiales) en deux temps à leur terme à la tête des grandes entreprises.

D’ailleurs, la solution de plus en plus adoptée même en France est celle d’une re-concentration des pouvoirs de direction au profit du Directeur Général en place qui est de plus en plus promu PDG.

Ce fût le cas chez Air liquide, AXA, Lafarge, Mc Donald’s, BP, Renault, Saint-Gobain ou Total.

D’ailleurs, dans d’autres entreprises comme BNP-Paribas, L’Oréal ou Schneider Electric, des évolutions semblables sont à prévoir.

Il ne se trouve donc pas beaucoup d’entreprises même à l’échelle internationale où, en dehors des cas particuliers mentionnés plus haut (succession, restructuration), le système dual se serait imposé durablement.

Dans les sociétés anonymes avec conseil d’administration de l’espace OHADA, l’on rencontre de plus en plus des situations de mésintelligence, grave, entre mandataires sociaux dans le cadre de la gouvernance duale, lesquelles finissent par mettre en péril la survie même de l’entreprise, de l’exploitation voire de l’activité économique.

Formule moniste ou duale ?

Telle qu’elle est prévue par l’Acte Uniforme de l’OHADA relatif au Droit des Sociétés Commerciales, notamment en ses articles 477 et suivants, la gouvernance en mode dual a l’avantage de déconcentrer la direction de la société en répartissant tous les pouvoirs entre le Conseil d’Administration, le Président du Conseil d’Administration et le Directeur Général. Cette formule présente l’inconvénient majeur décrié de plus en plus, de disperser les organes de prise de décisions en créant au passage une confusion des rôles entre ces trois organes pourtant bien différents.

Même s’il est avéré que le législateur de l’OHADA a pris bon soin de déterminer les pouvoirs respectifs de chacun de ces organes, force est de constater que dans la pratique, plusieurs difficultés surviennent généralement en raison notamment de la frontière, en définitive, très peu tenue entre les rôles et missions de chacun d’eux.

A titre d’exemple, en précisant à son article 480 que le Président du Conseil d’Administration a pour mission principale de veiller à ce que le Conseil d’Administration assume le contrôle de la gestion sociale confiée au Directeur Général, l’Acte Uniforme susvisé n’établit pas avec netteté les pouvoirs dévolus à chacun de ces trois organes.

S’il est constant que la gestion sociale est confiée au Directeur Général, on comprend de façon malaisée le rôle du Président du Conseil d’Administration qui, à la réalité, pour assurer sa mission de contrôle de la gestion faite par le premier organe, pourrait empiéter sur les pouvoirs dévolus à ce dernier.

Mieux, dans ce mode de gouvernance, le Directeur Général, même s’il est un mandataire social, n’est, le plus souvent pas un actionnaire de la société, mais simplement un manager, un dirigeant qui tient ses pouvoirs non pas des actionnaires mais de la loi, toute chose qui n’est pas de nature à faciliter ses rapports avec l’actionnariat.

La doctrine actuelle est d’ailleurs confrontée à un sérieux problème pour classer ou déterminer le statut juridique du Directeur Général. Ce dernier n’a pas la qualité de commerçant même s’il est assujetti à certains effets qui découlent de cette qualité. Est-il salarié de la société ? La réponse est, qu’il ne l’est pas dans la mesure où il ne bénéficie d’aucune mesure de protection et peut selon les dispositions de l’article 492 de l’Acte Uniforme susvisé être révoqué à tout moment, ad nutum par le Conseil d’Administration.

Le Directeur Général est donc un organe de la société, pour la simple raison que ses pouvoirs relèveraient de la loi et non d’un mandat conféré par les actionnaires. Cette qualification est sans doute discutable puisque l’existence d’une réglementation d’ordre public ne suffit pas à exclure la qualification de contrat.

S’agissant en revanche des relations du Directeur Général avec les actionnaires, on continue de le qualifier de mandataire social pour justifier sa révocabilité et sa responsabilité à leur égard.

Dès lors, l’on peut conclure qu’avec la législation issue de l’OHADA, le statut juridique du Directeur Général est plus qu’incertain. Il est d’autant plus mitigé qu’il est en proie à des confusions volontaires ou involontaires, les prérogatives dévolues au Président du Conseil d’Administration et à ceux toujours reconnues au Conseil d’Administration.

L’une des solutions à ces difficultés du système de gouvernance dissocié serait le choix de l’option de la gouvernance réunie prévue à l’article 462 de l’Acte Uniforme susvisé.

En effet, le cumul des fonctions ressortissant de la gouvernance en mode moniste sur la tête du seul Président Directeur Général, permet à ce dernier de disposer des pouvoirs les plus étendus : en sa qualité de directeur général pour assurer la direction opérationnelle de la société en même temps qu’en sa qualité de Président du Conseil d'Administration, il supervise l'établissement des grandes orientations dans la direction de la société et conserve le pouvoir d'engager la société vis-à-vis des tiers dans l'intérêt de la société et dans la limite de l'objet social.

Cette seconde formule a donc l’avantage de rassurer l’actionnariat et les tiers en ce qu’elle permet d’éviter la confusion des prérogatives qui pourraient exister en cas de multiplications d’organes de direction comme c’est le cas avec la gouvernance en mode dual.

Le législateur OHADA devrait intervenir pour, au nom de l’intérêt social, mettre plus ou moins fin à cette liberté contractuelle dans le choix des modes de gouvernance, en fixant les conditions qui devraient précéder l’option moniste et l’option duale ? Certes, les pratiques erratiques adoptées par les entreprises font un peu désordre... Faut-il voir dans cette restauration des PDG l’expression d’un échec de la gouvernance dissociée ?

À vrai dire, la supériorité formelle de la gouvernance duale reste à démontrer, tout dépend des rapports de force internes.

Autant la gouvernance duale peut permettre une dissociation des pouvoirs de direction, autant elle peut aboutir de par les rapports de force qui naissent très souvent entre le Directeur Général et l’actionnariat, à une paralysie de la gestion sociale et partant à la chute de l’entreprise.

Au-delà de ces « petits arrangements entre amis », c’est aussi la vaste question du contrôle social de la société par l’ensemble de ses parties prenantes (stakeholders) qui est posée.

LA GARANTIE DE FINANCEMENT EN OHADA: L'AGENT DE SURETE

2011-06-24T14:19:00.002+01:00

LA GARANTIE DE FINANCEMENT EN OHADA: L'AGENT DE SURETE (*)

L’AUS révisé introduit en OHADA deux sortes de nouveaux mécanismes de garantie des financements d’une part, il réglemente des sûretés qui étaient jusqu’alors totalement inconnues du droit de l’OHADA (la cession de créance à titre de garantie et le transfert fiduciaire de somme d’argent, l’admission de ces deux formes de propriétés-sûretés, ainsi que l’introduction de la réserve de propriété) et, d’autre part, il introduit une nouvelle technique de gestion des sûretés en créant un régime juridique de « l’agent des sûretés ».

Dans l’optique de favoriser davantage les investissements importants réalisés par des pools bancaires, le projet de réforme de l’AUS a consacré expressément la notion d’agent des sûretés, tout en s’efforçant de lui donner un cadre adapté qui évite les écueils rencontrés en droit français par l’actuel article 2328-1 du Code civil.

La réglementation de son cadre juridique occupe les articles 5 à 11 de l’AUS révisé.

Selon l’article 5, « toute sûreté ou autre garantie de l’exécution d’une obligation peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée par une institution financière ou un établissement de crédit, national ou étranger, agissant, en son nom et en qualité d’agent des sûretés, au profit des créanciers de la ou des obligations garanties l’ayant désigné à cette fin ».

On retrouve dans cet article 5, le texte de l’article 2328-1 du Code civil (« toute sûreté réelle peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l’opération garantie par une personne qu’ils désignent à cette fin dans l’acte qui constate cette obligation »).

Mais on peut relever des différences significatives entre les deux institutions.

 Tout d’abord, l’article 5 ne se réfère pas aux seules sûretés réelles mais à toutes les sûretés et même, plus généralement, aux garanties de l’exécution d’une obligation, ce qui va permettre à l’agent des sûretés de gérer des délégations de créance ou des promesses d’affectation hypothécaire.

 Ensuite, la qualité d’agent des sûretés est ici réservée aux seules banques ou établissements de crédit nationaux ou étrangers, c’est-à-dire à des créanciers dont l’activité fait l’objet d’un agrément et d’un contrôle étatiques, ce qui n’est pas sans évoquer le fait que l’activité de fiduciaire, en France, soit réservée à des personnes dont le statut implique un contrôle étatique, ou le respect de règles déontologiques, et qui sont soumises à l’obligation d’effectuer des déclarations de soupçons si elles découvrent des indices d’une opération de blanchiment.

 Enfin, la désignation de l’agent des sûretés n’est pas obligatoirement faite dans l’acte qui constate l’obligation garantie: elle peut être effectuée postérieurement, ce qui donne beaucoup plus de souplesse au mécanisme.

L’agent des sûretés peut agir au profit des membres du syndicat bancaire mais aussi en son nom. D’où la nécessité pour les tiers de savoir avec précision à quel titre ce dernier intervient. Pour ce faire, l’article 7 prévoit que «lorsque l’agent des sûretés agit au profit des créanciers de la ou des obligations garanties, il doit en faire expressément mention et toute inscription d’une sûreté effectuée à l’occasion de sa mission doit mentionner son nom et sa qualité d’agent des sûretés ».

Lorsque ces conditions sont remplies, les tiers pourront se fier à l’apparence de pouvoirs de l’agent des sûretés puisque l’article 8, alinéa 1er, du texte énonce que « sauf stipulation contraire et pour tout ce qui a trait aux obligations garanties, les créanciers sont représentés par l’agent des sûretés dans leurs relations avec leurs débiteurs, leurs garants, ainsi que les personnes ayant affecté ou cédé un bien en garantie de ces obligations, et les tiers ».

Ce texte pose, en effet, une présomption de pouvoir qui va jouer au profit des tiers, car ceux-ci sont dès lors fondés à considérer que l’acte accompli par l’agent des sûretés entre bien dans les pouvoirs qui lui ont été conférés, sauf à ce que l’acte limitant les pouvoirs de l’agent ait été porté à leur connaissance.

S’agissant du cas particulier des actions en justice, cet article ajoute, dans son alinéa 2, que « dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés par les créanciers de la ou des obligations garanties, l’agent des sûretés peut intenter toutes actions pour défendre leurs intérêts, y compris en justice, la seule indication qu’il intervient en sa qualité d’agent des sûretés étant suffisante ».

Ceci permet à l’agent des sûretés de ne pas avoir à justifier d’un mandat spécial chaque fois qu’il veut exercer une action en justice, ce qui est particulièrement utile lorsqu’il a besoin de déclarer une créance à la procédure collective du débiteur de l’obligation garantie.

(*) Vr sur le sujet Pierre CROCQ « LES GRANDES ORIENTATIONS DU PROJET DE REFORME DE L’ACTE UNIFORME PORTANT ORGANISATION DES SURETES» : Droit & Patrimoine N° 197 Novembre 2010

LA CONSECRATION EN OHADA DES SURETES FONDEES SUR UNE SITUATION D’EXCLUSIVITE

2011-06-24T14:14:00.002+01:00

LA CONSECRATION EN OHADA DES SURETES FONDEES SUR UNE SITUATION D’EXCLUSIVITE (*)

Les sûretés fondées sur une situation d'exclusivité se voient consacrées par l’AUS révisé: l'efficacité du droit de rétention est restaurée (A), le régime juridique de la réserve de propriété est amélioré (B) et la propriété cédée à titre de garantie fait son entrée dans le droit des sûretés de l'OHADA (C).

A- LE DROIT DE RENTENTION

Le texte de l’article 43 de l’AUS DE 1997 affirmait que si le créancier rétenteur ne reçoit pas paiement de sa créance, « il peut, après signification faite au débiteur et au propriétaire de la chose, exercer ses droits de suite et de préférence comme en matière de gage ».

L’AUS révisé sépare la définition du droit de rétention de celle de la connexité, tout en restreignant cette dernière.

En effet, l’article 68 de l’AUS révisé précise que « le droit de rétention ne peut s’exercer que si la créance du rétenteur est certaine, liquide et exigible, s’il existe un lien de connexité entre la naissance de la créance et la détention de la chose retenue et si le bien n’a pas été saisi avant d’être détenu par le rétenteur (ce qui, a contrario, implique que le droit de rétention soit opposable à une saisie postérieure à la détention du bien par le créancier et notamment à cette forme de saisie collective des biens du débiteur qu’est l’ouverture d’une procédure collective à son encontre) », tandis que la définition du lien de connexité est énoncée par l’article 69 du texte selon lequel : « La connexité est réputée établie: 1°) Lorsque la chose retenue a été remise jusqu’au complet paiement de la créance du rétenteur ; 2°) Lorsque la créance impayée résulte du contrat qui oblige le rétenteur à livrer la chose retenue ; 3°) Lorsque la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose retenue ».

B- LA PROPRIETE-SURETE

Telle qu’elle était régie par l’AUS de 1997, la réserve de propriété était soumise à ce qui était la réglementation de la réserve de propriété en droit français avant qu’elle ne soit améliorée par les réformes du droit des procédures collectives intervenues à compter de la loi du 10 juin 1994 et par la réforme du droit des sûretés issue de l’ordonnance du 23 mars 2006.

A l’occasion du rassemblement de sa réglementation au sein de l’AUS, le texte nouveau fait profiter le droit de l’OHADA desdites améliorations et cela, aussi bien à propos des conditions d’existence et d’opposabilité de la réserve de propriété qu’en ce qui concerne ses effets.

S’agissant des conditions mêmes de la réserve de propriété, on peut observer que, sur le modèle du droit français, ses conditions d’existence ont été élargies mais qu’à la différence de ce dernier, l’opposabilité de la réserve de propriété demeure soumise à une condition spécifique de publicité, le droit de l’OHADA pouvant ici, peut-être, servir de modèle au droit français.

L’élargissement des conditions d’existence de la réserve de propriété résulte, ensuite, de ce que l’article 73 de l’AUS révisé énonce qu’ « à peine de nullité, la réserve de propriété est convenue par écrit au plus tard au jour de la livraison du bien. Elle peut l’être dans un écrit régissant un ensemble d’opérations présentes ou à venir entre les parties ».

Cet article reprend plusieurs conditions de validité de la réserve de propriété :

 existence d’un accord des parties,
 nécessité d’un écrit à peine de nullité, ce qui constitue une différence par rapport au droit français,
 et stipulation au plus tard au jour de la livraison

Hormis ces éléments qui étaient déjà expressément énoncées dans l’AUDCG, l’AUS révisé y ajoute la possibilité pour la réserve de propriété d’être stipulée dans une convention-cadre (telle que par exemple, des conditions générales de vente acceptées par l’acquéreur) régissant les relations contractuelles à venir des parties, ainsi que l’avait permis, en droit français, la loi du 10 juin 1994, brisant alors la jurisprudence de la Cour de cassation qui exigeait antérieurement que la clause de réserve de propriété soit stipulée par écrit pour chaque vente conclue entre les parties.

C- LA CESSION DE CREANCE A TITRE DE GARANTIE

La cession de créance à titre de garantie, prévue par les articles 80 à 86 De l’AUS révisé, présente de nombreux points communs avec la cession «Dailly» du droit français régie par les articles L.313-23 et suivants du Code monétaire et financier :

 elle ne peut être effectuée qu’au profit d’un établissement de crédit ;

 ou plus précisément, selon l’article 80, d’une «personne morale nationale ou étrangère, faisant à titre de profession habituelle et pour son compte des opérations de banque ou de crédit », les auteurs du texte révisé ayant considéré que nombre d’investissements en Afrique étant financés par des établissements de crédit étrangers, il était opportun d’indiquer expressément que ceux-ci pouvaient voir leur financement garanti par une cession de créance ;

 une incessibilité conventionnelle de la créance cédée peut être opposée au cessionnaire par le débiteur cédé, mais il en va différemment, selon l’article 80, alinéa 2 du texte nouveau, si la créance cédée « est née en raison de l’exercice de la profession du débiteur cédé ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale ») ;

 la cession, selon l’article 81 de l’AUS révisé, doit être constatée par un écrit mentionnant, à peine de nullité, la désignation du cédant et du cessionnaire, la date de la cession et la désignation de la ou des créances garanties et de la ou des créances cédées à titre de garantie ;

 la cession, selon l’article 82 du texte précité, prend immédiatement effet entre les parties, y compris lorsque la créance cédée est née d’un contrat à exécution successive, ce qui implique qu’à compter de sa date le cédant ne puisse plus modifier l’étendue des droits attachés à la créance cédée et, selon l’article 83, que les accessoires de la créance cédée soient, en principe, transférés au cessionnaire sans autre formalité que celles prévues pour la cession;

 la cession n’est opposable au débiteur de la créance cédée qu’une fois qu’elle lui a été notifiée ;

 enfin, les sommes payées au cessionnaire au titre de la créance cédée (ce qui comprend d’éventuels fruits de la cette créance) sont imputées sur la créance garantie lorsqu’elle est échue et un éventuel surplus doit être restitué au cédant afin d’éviter toute spoliation de ce dernier, le projet précisant bien que toute clause contraire serait réputée non écrite.

(*) Vr sur le sujet Pierre CROCQ « LES SURETES FONDEES SUR UNE SITUATION D’EXCLUSIVITE ET LE PROJET DE REFORME DE L’ACTE UNIFORME PORTANT ORGANISATION DES SURETES» : Droit & Patrimoine N° 197 Novembre 2010

LES NOUVELLES DISPOSITIONS REGISSANT L’HYPOTHEQUE EN OHADA

2011-06-24T14:06:00.002+01:00

LES NOUVELLES DISPOSITIONS REGISSANT L’HYPOTHEQUE EN OHADA

Le législateur de l’OHADA a amélioré le régime des hypothèques tel qu’issu de l’Acte uniforme sur les sûretés du 17 avril 1997 (AUS), afin de renforcer son attractivité et de créer les conditions pour développer davantage le crédit hypothécaire.

De nouvelles dispositions régissent les hypothèques (A) et quelques innovations ont été introduites s’agissant de leur réalisation (B).

A- LES DISPOSITIONS GENERALES RELATIVES A L’HYPOTHEQUE(*)

Les modifications opérées par le législateur sont relatives à la définition de l’hypothèque (1), à l’admission des hypothèques des biens futurs (2), à l’hypothèque des immeubles indivis (3) et à l’inscription des hypothèques (4).

1°) La nouvelle définition de l’hypothèque

L’article 190 de l’AUS révisé dispose que « l'hypothèque est l'affectation d'un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu'elles soient déterminées ou déterminables.
Elle est légale, conventionnelle ou judiciaire. »

Cette définition est plus précise que celle donnée par l’article 117 de l’AUS de 1997, qui se bornait à définir l’hypothèque comme étant «une sûreté réelle immobilière conventionnelle ou forcée », conférant à son titulaire un droit de suite et un droit de préférence.

À titre supplétif, il est prévu à l’article 192 de l’AUS révisé, que seuls les immeubles présents et immatriculés peuvent faire l’objet d’une hypothèque.

2°) L’hypothèque des biens futurs

Il a été introduit à l’article 203, alinéa 2, de l’AUS révisé, la possibilité exceptionnelle d’hypothéquer un immeuble futur.

L’article 203 précité prévoit trois hypothèses dans lesquelles une hypothèque sur un immeuble à venir pourra être consentie.

 Celui qui ne possède pas d'immeubles présents et libres ou qui n'en possède pas en quantité suffisante pour la sûreté de la créance peut consentir que chacun de ceux qu'il acquerra par la suite sera affecté au paiement de celle-ci au fur et à mesure de leur acquisition ;

 Celui dont l'immeuble présent assujetti à l'hypothèque a péri ou subi des dégradations telles qu'il est devenu insuffisant pour la sûreté de la créance le peut pareillement, sans préjudice du droit pour le créancier de poursuivre dès à présent son remboursement ;

 Celui qui possède un droit réel lui permettant de construire à son profit sur le fonds d'autrui, sur le domaine public ou sur le domaine national peut hypothéquer les bâtiments et ouvrages dont la construction est commencée ou simplement projetée ; en cas de destruction de ceux-ci, l'hypothèque est reportée de plein droit sur les nouvelles constructions édifiées au même emplacement.

3°) L’hypothèque des biens indivis

L’article 194 de l’AUS révisé de réforme a modifié l’article 121 de l’AUS de 1997, afin de permettre à un coïndivisaire de consentir une hypothèque sur un bien indivis.

Si l’alinéa premier est resté inchangé, le nouvel article 194 vient amender l’alinéa 2 de l’article 121 et ajouter un nouvel alinéa

« L’hypothèque d’un immeuble indivis conserve son effet quel que soit le résultat du partage, si elle a été consentie par tous les indivisaires. Dans le cas contraire, elle ne conserve son effet que dans la mesure où l’indivisaire qui l’a consentie est, lors du partage, alloti de l’immeuble indivis ou, lorsque l'immeuble est licité à un tiers, si cet indivisaire est alloti du prix de la licitation.

L’hypothèque d’une quote-part dans un ou plusieurs immeubles indivis ne conserve son effet que dans la mesure où l’indivisaire qui l’a consentie est, lors du partage, alloti du ou de ces immeubles indivis ; elle le conserve alors dans toute la mesure de cet allotissement, sans être limitée à la quote-part qui appartenait à l’indivisaire qui l’a consentie ; lorsque l’immeuble est licité à un tiers, elle le conserve également si cet indivisaire est alloti du prix de la licitation. »

La faculté reconnue à un seul indivisaire de consentir une hypothèque sur sa quote-part de l’immeuble indivis constitue une avancée notable dans la sécurisation de la situation du créancier d’un héritier coïndivisaire.

4°) L’inscription des hypothèques

L’article 123 de l’AUS de 1997 a été amendé par l’article 196 de l’AUS révisé, qui a ajouté deux précisions portant,

 d’une part, sur le fait que l’inscription a une durée déterminée dans la limite de trente ans au jour de la formalité, sauf disposition contraire d’une loi nationale,

 d’autre part, sur l’absence d’incidence de cette durée de l’inscription sur celle de l’hypothèque qui peut, quant à elle, être indéterminée. Il s’agit là d’une précision juridique importante apportée par le législateur qui vient bien faire la distinction entre la durée de l’hypothèque et celle de l’inscription.

Ainsi, l’inscription d’une hypothèque a toujours une durée déterminée, dans la limite de trente ans, à compter du « jour de la formalité, sauf disposition contraire d’une loi nationale », et ce, bien que l’hypothèque soit constituée pour une durée indéterminée.

« L'inscription a une durée déterminée et conserve le droit du créancier jusqu'à une date devant être fixée par la convention ou la décision de justice dans la limite de trente ans au jour de la formalité, sauf disposition contraire d'une loi nationale. Son effet cesse si elle n'est pas renouvelée, avant l'expiration de ce délai, pour une durée déterminée.
Il en va de même lorsque l'hypothèque a été constituée pour une durée indéterminée. »

B- L’AMELIORATION DE LA REALISATION DE LA GARANTIE HYPOTHECAIRE

L’AUS révisé consacre certaines innovations tendant essentiellement à faciliter la mise en œuvre de la garantie hypothécaire.

Les principales innovations introduites par les articles 197 à 203 se rapportent essentiellement à la possibilité donnée au créancier hypothécaire d’obtenir, sous réserve de certaines conditions, l’attribution de l’immeuble donné en garantie, en vertu soit de la convention d’hypothèque (1), soit d’une décision judiciaire (2).

1°) L’attribution conventionnelle de l’immeuble hypothéqué

L’AUS révisé offre une innovation majeure en admettant le pacte commissoire, en matière d’hypothèque.

L’article 199 dudit texte admet qu’il puisse être prévu dans la convention d’hypothèque une clause selon laquelle le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéqué (al. 1er), à condition que le constituant soit une personne morale ou une personne physique dûment immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) et que l’immeuble hypothéqué ne soit pas à usage d’habitation.

La possibilité de conclure un pacte commissoire a donc été étendue à certaines personnes physiques pour répondre au besoin de favoriser l’accès au crédit des commerçants personnes physiques possédant des immeubles à usage professionnel. Le danger supposé du pacte commissoire, notamment pour les familles des constituants, est fortement atténué par l’exclusion des immeubles à usage d’habitation.

De plus, à l’issue d’un délai de trente jours suivant une mise en demeure de payer par acte extrajudiciaire demeurée sans effet, le créancier pourra faire constater le transfert de propriété dans un acte établi selon les formes requises par chaque État partie en matière de transfert d’immeuble (al. 2).

Il convient de noter que l’attribution conventionnelle de l’immeuble hypothéqué résultant d’un pacte commissoire pourrait, comme la clause de voie parée, porter atteinte aux intérêts du débiteur, soit parce que le bien conservé par le créancier a parfois une valeur supérieure à celle de la créance, soit parce que la vente conventionnelle ne permet pas de réaliser le bien à un meilleur prix.

Mais cette problématique est réglée par l’article 200 de l'AUS revisé qui prévoit que l’immeuble doit être estimé par un expert désigné amiablement ou judiciairement. Si la valeur estimée de l’immeuble dépasse celle de la créance, le créancier devra reverser au constituant une somme égale à la différence. S’il existe d’autres créanciers hypothécaires, il consignera ladite somme.

2°) L’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué

D’après les dispositions de l’article 198 de l’AUS révisé, le créancier hypothécaire impayé peut demander en justice que l’immeuble lui demeure en paiement, à moins qu’il ne poursuive la vente du bien hypothéqué selon les modalités prévues par les règles de la saisie immobilière, auxquelles la convention d’hypothèque ne peut déroger.

Cependant, l’article précité apporte, en son alinéa 2, un tempérament à cette faculté reconnue au créancier, en ce sens que ce dernier ne pourra demander en justice l’attribution de l’immeuble hypothéqué, si celui-ci constitue la résidence principale du constituant. Admettre le contraire aurait certainement créé une levée de boucliers dans l’espace OHADA, et ce, pour protéger les familles des constituants.

Il convient de noter également que dans le cas de l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué, tout comme dans celui de l’attribution conventionnelle, l’AUS révisé prévoit que l’immeuble doit être estimé par un expert désigné amiablement ou judiciairement dans les conditions prévues par l’article 200 évoqué plus haut.

(*) Vr sur le sujet Michel BRIZOUA-BI « L’ATTRACTIVITE DU NOUVEAU DROIT OHADA DES HYPOTHEQUES» : Droit & Patrimoine N° 197 Novembre 2010

LE NOUVEAU DROIT DU GAGE EN OHADA

2011-06-24T13:52:00.002+01:00

LE NOUVEAU DROIT DU GAGE EN OHADA (1)

Le souci général d’harmonisation des règles relatives aux sûretés réelles mobilières a conduit le législateur à définir un nouveau droit commun du gage (A), que viennent compléter des dispositions particulières à certains gages (B).

A- LE DROIT COMMUN DU GAGE

1°) Définition du gage

Pour encourager le développement du gage sans obliger le constituant à se déposséder du bien gagé a incité les auteurs du projet à redéfinir le gage et le nantissement.

Ainsi, le gage et le nantissement ne sont plus distingués à raison de la dépossession ou de l’absence de dépossession de la chose gagée ou nantie, mais à raison de sa nature corporelle ou incorporelle. Le recours à un tel critère, invariable dans le temps, permet de distinguer plus sûrement le gage du nantissement.

Des dispositions de l’article 92 de l’AUS révisé, « Le gage est le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs. »

Le gage n’est donc plus défini par l’une de ses conditions de validité (la remise de la chose gagée comme c’était le cas avec l’article 44 issu du texte de 1997), mais par son objet même qui est le droit de préférence accordé au créancier sur un bien corporel.

Libérée de la dépossession, cette nouvelle définition autorise expressément la constitution de gages sur biens futurs.

De ce fait, le constituant verra sa capacité de crédit singulièrement étendue par la possibilité d’offrir en gage des biens qu’il n’a pas encore acquis. Dès lors que ces biens futurs seront suffisamment déterminés dans le contrat de gage, le créancier n’aura pas à conclure de nouveaux contrats pour que ses droits s’étendent aux biens nouvellement acquis par le constituant.

Enfin, l’article 92 suscité fait une référence explicite au « constituant » pour rappeler que le gage peut être constitué aussi bien par le débiteur de la créance garantie que par un tiers (comme le prévoyait l’article 47, alinéa 2, de l’AUS de 1997). À ce titre, la référence à la notion impropre de «caution réelle» a été abandonnée afin d’éviter toute confusion entre le gage et le cautionnement.

2°) La constitution du gage

2.1°) La nouvelle définition des créances garanties

S’agissant des créances garanties par le gage, l’article 93 l’AUS révisé modifie quelque peu l’article 45 de l’AUS de 1997, en indiquant que «le gage peut être constitué en garantie d'une ou de plusieurs créances présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables ».

L’adjectif «présentes» vient ainsi remplacer le terme «antérieures» pour éviter qu’un gage puisse être constitué en garantie d’une dette antérieure qui ne serait plus exigible (du fait d’une prescription, par exemple).

Tandis qu’aux termes de l’article 45 de l’AUS de 1997, seule la nullité de l’obligation garantie faisait obstacle à la validité du gage, l’article 93 de l’AUS révisé étend cette paralysie à tous les cas dans lesquels l’obligation garantie a cessé d’être exigible. Dès lors, il n’est plus besoin de préciser que «l’annulation de la créance garantie entraîne l’annulation du gage » (AUS, art. 45) puisque cette conséquence se déduit par ailleurs logiquement du caractère accessoire de toutes les sûretés, exprimé de manière générale à l’article 2 de l’AUS révisé.

2.2°) La limitation de l’objet du gage aux biens corporels

Le premier alinéa de l’article 46 de l’AUS de 1997, qui prévoyait la possibilité de constituer un gage «sur tout bien meuble, corporel ou incorporel », a été supprimé pour tenir compte de la nouvelle définition du gage, dont l’assiette est désormais limitée aux biens corporels.

De l’article 94 alinéa 2 de l’AUS révisé, « le gage peut également porter sur des sommes ou des valeurs déposées à titre de consignation par les fonctionnaires, les officiers ministériels ou toute autre personne pour garantir les abus dont ils pourraient être responsables et les prêts consentis pour la constitution de cette consignation. »

Cette nouvelle écriture permet la mise en gage de sommes ou de valeurs pour garantir les abus que pourraient commettre les fonctionnaires ou officiers ministériels, mais le terme «cautionnement», utilisé dans la version de 1997 de l’AUS, a été remplacé par le terme «consignation», qui est apparu plus conforme à l’objet du dépôt envisagé.

2.3°) La rédaction d’un écrit : seule condition de validité du gage

Les articles 96 et 97 de l’AUS révisé opèrent un renversement des conditions de validité et d’opposabilité du gage.

Autrefois simple condition d’opposabilité, la rédaction d’un «écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce et leur nature » devient l’unique condition de validité du gage, tandis que la remise du bien gagé au créancier est ramenée au rang de condition alternative d’opposabilité.

L’article 96 précise désormais que « à peine de nullité, le contrat de gage doit être constaté dans un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature.

Lorsque le gage porte sur un bien ou un ensemble de biens futurs, le droit du créancier s'exerce sur le bien gagé aussitôt que le constituant en acquiert la propriété, sauf convention contraire. »

2.4°) Opposabilité du gage : remise de la chose gagée ou inscription

L’article 97 pose que « le contrat de gage est opposable aux tiers, soit par l'inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, soit par la remise du bien gagé entre les mains du créancier gagiste ou d'un tiers convenu entre les parties.

Lorsque le gage a été régulièrement publié, les ayants cause à titre particulier du constituant ne peuvent être regardés comme des possesseurs de bonne foi et le créancier gagiste peut exercer son droit de suite à leur encontre. »

La formalité de l’enregistrement supprimée et l’écrit devenu la seule condition de validité du gage, l’article 97 a donc assouplit les conditions d’opposabilité du gage aux tiers en proposant deux modalités alternatives.

Si le bien reste entre les mains du constituant, le gage sera rendu opposable par une inscription au RCCM,
 En revanche, un gage avec dépossession deviendra opposable aux tiers dès la remise de la chose au créancier, ce qui n’exclut pas que cette formalité soit également doublée d’une inscription.

Lorsque le bien gagé reste aux mains du constituant et que le gage a été régulièrement inscrit, l’article 97, alinéa 2, protège le créancier gagiste contre tout risque de distraction du bien, en interdisant aux ayants cause à titre particulier du constituant de se prévaloir d’une possession de bonne foi.

Conformément à l’article 98 de l’AUS révisé, le gage demeure opposable jusqu’au «paiement intégral de la dette garantie en principal, intérêts et autres accessoires ». Ainsi, le constituant ne pourra «exiger la radiation de l’inscription ou la restitution du bien gagé » qu’après désintéressement complet du créancier, sauf convention contraire des parties, en cas de mainlevée ou de subrogation de la chose gagée notamment.

3°) Les effets du gage

3.1°) Le droit de rétention limité au gage avec dépossession

L’article 99 de l’AUS révisé ne confère un droit de rétention sur le bien gagé qu’au seul créancier titulaire d’un gage avec dépossession, à l’exclusion du créancier titulaire d’un gage sans dépossession.

« Lorsque le gage est constitué avec dépossession, le créancier gagiste peut, sous réserve de l'application de l'article 107, alinéa 2 du présent Acte uniforme, opposer son droit de rétention sur le bien gagé, directement ou par l'intermédiaire du tiers convenu, jusqu'au paiement intégral en principal, intérêts et autres accessoires, de la dette garantie. »

Donc cette disparité entre le gage avec ou sans dépossession est nuancée par l’article 107, alinéa 2, qui rend ce droit de rétention inopposable au créancier gagiste sans dépossession, lorsque son droit est antérieur.

3.2°) Le dessaisissement involontaire du créancier

Il faut préciser ici que l’article 55 de l’AUS devenu l’article 100 de l’AUS révisé, qui permet au créancier gagiste de «revendiquer la chose gagée comme un possesseur de bonne foi » lorsqu’il en « a été dessaisi contre sa volonté », ne trouve plus à s’appliquer que dans les hypothèses de gages avec dépossession.

S'il a été dessaisi contre sa volonté, le créancier peut revendiquer la chose gagée comme un possesseur de bonne foi.

3.3°) Le gage de choses fongibles

D’après les dispositions de l’alinéa 2 de l’article 101 de l’AUS révisé, « lorsque le gage avec dépossession a pour objet des choses fongibles, le créancier doit, sauf clause contraire, les tenir ou les faire tenir séparées des choses de même nature détenues par lui ou le tiers convenu. A défaut, le constituant peut réclamer la restitution du bien gagé, sans préjudice de dommages-intérêts. »

Dès lors, en cas de gage avec dépossession, le législateur a mis par principe, à la charge du créancier gagiste, l’obligation de séparer les biens fongibles remis en gage des choses de même nature qui sont détenues par lui ou par le tiers convenu.

Les parties peuvent néanmoins écarter cette obligation et autoriser le créancier à confondre les biens gagés avec ses autres biens de même nature. Pour tenir compte de la nature fongible des biens gagés, le créancier gagiste en acquiert alors la propriété (propriété qu’il pourra exercer, en cas d’entiercement, sur « des biens de même qualité et de même espèce détenus par le tiers convenu »), à charge de restituer au constituant la même quantité de choses équivalentes s’il exécute convenablement l’obligation garantie par le gage.

De même, lorsque le gage de choses fongibles s’opère sans dépossession, le créancier gagiste peut autoriser le constituant à disposer des choses gagées, à charge de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes.

Ce faisant, le créancier renonce à exercer son droit de suite à l’encontre des tiers acquéreurs des biens aliénés par le constituant. L’article 102 de l’AUS révisé offre une plus grande fluidité du crédit aux producteurs et exportateurs de matières premières qui pourront continuer à disposer de leurs stocks apportés en gage, si le créancier les y autorise.

« Lorsque le gage sans dépossession a pour objet des choses fongibles, le contrat de gage peut permettre au constituant de les aliéner à charge de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes. Cette autorisation donnée au constituant vaut renonciation par le créancier à l'exercice de son droit de suite à l'encontre du tiers acquéreur de ces biens. »

3.4°) Les fruits de la chose gagée

Des dispositions de l’article 103 de l’AUS révisé, « sauf stipulation contraire, le créancier gagiste ne peut user de la chose gagée ni en percevoir les fruits. S'il est autorisé à percevoir les fruits, il doit les imputer sur ce qui lui est dû en intérêts ou, à défaut, sur le capital de la dette. »

Le législateur a donc maintenu le principe de l’interdiction faite au créancier de percevoir les fruits de la chose gagée, mais précise que, lorsqu’il y est autorisé par exception, il doit les imputer en priorité sur ce qui lui est dû en intérêts et, à défaut seulement, en capital.

3.5°) La réalisation du gage : la consécration du pacte commissoire

L’article 105 de l’AUS révisé est ainsi libellé : « faute de paiement à l'échéance, le créancier gagiste muni d'un titre exécutoire peut faire procéder à la vente forcée de la chose gagée, huit jours après une sommation faite au débiteur et, s'il y a lieu, au tiers constituant du gage dans les conditions prévues par les dispositions organisant les voies d'exécution auxquelles le contrat de gage ne peut déroger. Dans ce cas, il exerce son droit de préférence sur le prix de la chose vendue, dans les conditions de l'article 226 du présent Acte uniforme.

Le créancier peut aussi faire ordonner par la juridiction compétente que le bien gagé lui sera attribué en paiement jusqu'à due concurrence du solde de sa créance et d'après estimation suivant les cours ou à dire d'expert.

Si le bien gagé est une somme d'argent ou un bien dont la valeur fait l'objet d'une cotation officielle, les parties peuvent convenir que la propriété du bien gagé sera attribuée au créancier gagiste en cas de défaut de paiement. Il en va de même pour les autres meubles corporels lorsque le débiteur de la dette garantie est un débiteur professionnel. En ce cas, le bien gagé doit être estimé au jour du transfert par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement, toute clause contraire étant réputée non écrite. »

Ce texte expose les trois différents modes de réalisation de gage.

Les alinéas 1er et 2 reprennent en fait pour l’essentiel les dispositions de l’article 56 de l’AUS de 1997 qui autorisait déjà la réalisation du gage au moyen d’une vente forcée ou d’une attribution judiciaire.

Mais l’alinéa 3 introduit la possibilité d’une attribution conventionnelle dénommée « pacte commissoire » qui permet au créancier gagiste de se faire attribuer la propriété du bien gagé dès l’inexécution d’une obligation garantie et sans intervention du juge, dès lors que ce mode de réalisation a été convenu entre les parties.

Il faut tout de même distinguer que lorsque le débiteur est un particulier, le pacte commissoire n’est admis que si le bien gagé est «est une somme d'argent ou un bien dont la valeur fait l'objet d'une cotation officielle» alors que dans le second cas et s’agissant de professionnel, le pacte commissoire est admis quelque soit la nature du bien gagé, ceux-ci devant « être estimé au jour du transfert par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement, toute clause contraire étant réputée non écrite. »

Les droits du constituant ou des éventuels créanciers gagistes sont enfin garantis par l’article 105 qui dispose qu’ « en cas d'attribution judiciaire ou conventionnelle, lorsque la valeur du bien excède le montant qui lui est dû, le créancier gagiste doit consigner une somme égale à la différence s'il existe d'autres créanciers bénéficiant d'un gage sur le même bien ou, à défaut, verser cette somme au constituant. Toute clause contraire est réputée non écrite. »

3.6°) Perte et détérioration de la chose gagée

L’article 106 de l’AS révisé garantit également les droits du créancier gagiste en l’autorisant à exercer «son droit de préférence sur l’indemnité d’assurance, s’il y a lieu, (...) en cas de perte ou de détérioration totale ou partielle de la chose gagée qui ne serait pas de son fait ».

Il convient de préciser que cette dernière condition ne vise pas uniquement les cas de perte et de détérioration involontaires de la part du créancier gagiste, mais également le cas d’une simple négligence.

Aussi le créancier gagiste négligent qui méconnaîtrait l’obligation de conservation mise à sa charge par l’article 108 de l’AUS révisé ne pourra-t-il pas prétendre au bénéfice de l’indemnité d’assurance garantissant le bien perdu ou détérioré.

Lorsque le bien gagé est resté entre ses mains, c’est au constituant qu’il appartient de veiller sur la chose et le créancier gagiste devra s’assurer qu’il respecte l’obligation qui lui est faite par l’article 108, alinéa 2, d’assurer la chose gagée.

3.7°) Préférence en cas de gage successif

La consécration du gage sans dépossession encourage la constitution de gages successifs sur un même bien, ce qui a conduit le législateur à travers l’article 107 de l’AUS révisé distinguer trois hypothèses.

« Lorsqu'un même bien fait l'objet de plusieurs gages successifs sans dépossession, le rang des créanciers est déterminé par l'ordre de leur inscription.

Lorsqu'un bien donné en gage sans dépossession fait ultérieurement l'objet d'un gage avec dépossession, le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste postérieur lorsqu'il a été régulièrement publié et nonobstant le droit de rétention de ce dernier.

Lorsqu'un bien donné en gage avec dépossession fait ultérieurement l'objet d'un gage sans dépossession, le droit de rétention du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier postérieur qui ne pourra prétendre exercer ses droits sur le bien, tant que le créancier antérieur n'aura pas été entièrement payé. »

 En premier lieu, lorsque la chose fait l’objet de plusieurs gages successifs sans dépossession, l’ordre des créanciers est déterminé par l’ordre d’inscription de leur droit au RCCM.

 En deuxième lieu, lorsque la chose fait d’abord l’objet d’un gage sans dépossession, puis d’un gage avec dépossession, le créancier gagiste antérieur, qui ne bénéficie pas de la dépossession, est préféré au créancier gagiste postérieur à qui le bien a été remis et le droit de rétention de ce dernier est inopposable au premier créancier.

 Enfin, lorsque la chose fait l’objet d’un gage avec dépossession, elle ne peut plus guère être gagée que sans dépossession. Le droit de rétention du créancier gagiste antérieur, à qui la chose a été remise, peut alors être opposé au créancier gagiste postérieur, ce qui a pour effet de paralyser les droits de ce dernier.

3.8°) L’obligation de conservation du bien gagé

L’article 108 de l’AUS révisé reprend les dispositions de l’article 58, 2°, alinéa 1er, de l’AUS de 1997 et pose que : « Lorsque le gage est constitué avec dépossession, le créancier gagiste ou le tiers convenu doit veiller sur la chose et en assurer la conservation comme le doit un dépositaire rémunéré. »

Pour tenir compte de la nouvelle possibilité de constituer un gage sans se défaire du bien, cette disposition est complétée par un second alinéa, qui ajoute que « de même, lorsque le constituant est resté en possession du bien gagé, il doit le conserver en bon père de famille et, notamment, l'assurer contre les risques de perte et de détérioration totale ou partielle. »

Lorsque le bien a été remis au créancier gagiste (ou à un tiers convenu), l’article 109 de l’AUS révisé sanctionne tout manquement à cette obligation de conservation par la restitution du bien gagé au constituant.

En revanche, lorsque le bien est resté entre les mains du constituant et que celui-ci a manqué à son obligation de conservation, le créancier gagiste dispose d’une alternative :

 il peut soit se prévaloir de la déchéance du terme,
 soit solliciter un complément de gage de la part du constituant.

Il lui est loisible au demeurant de solliciter d’abord un complément de gage et, en cas de refus ou d’impossibilité pour le constituant, de se prévaloir de la déchéance du terme.

3.9°) La généralisation de l’obligation de maintien de la valeur du bien gagé

L’article 110 de l’AUS révisé pose que « Si le gage, quelles qu'en soient les modalités, a pour objet un ensemble de biens fongibles, le créancier peut exiger du constituant, à peine de déchéance du terme, qu'il en maintienne la valeur.

Le créancier peut, à tout moment et aux frais du débiteur, obtenir du constituant ou du tiers convenu un état de l'ensemble des biens gagés ainsi que la comptabilité de toutes les opérations le concernant. Si la constitution de la sûreté a donné lieu à l'émission d'un bordereau de gage de stocks, l'établissement domiciliataire du bordereau a également ce pouvoir.

Est considéré comme établissement domiciliataire au sens du présent Acte uniforme, tout établissement habilité à recevoir des dépôts du public. »

Le législateur étend au droit commun du gage une disposition qui n’était jusqu’alors applicable qu’au nantissement des stocks. Lorsque le gage (avec ou sans dépossession) a pour objet des choses fongibles (dont le constituant peut être autorisé à disposer, conformément à l’article 102 de l’AUS révisé, «le créancier peut exiger du constituant, à peine de déchéance du terme, qu’il en maintienne la valeur », car, dans cette hypothèse, le gage porte plus sur la valeur de la chose que sur la chose elle-même (qui peut être remplacée par des biens de même nature et de même qualité).

À cette fin, le créancier (et, le cas échéant, l’établissement domiciliataire du bordereau) peut exiger un état des biens gagés ainsi que la comptabilité des opérations qui les concernent.

3.10°) Le péril affectant le bien gagé

L’article 111 de l’AUS révisé précise les dispositions de l’article 58, 2°, alinéa 2, de l’AUS de 1997.

En cas de gage avec dépossession et si le bien gagé menace de périr, le créancier gagiste ou le tiers convenu peut le faire vendre, sous sa responsabilité, après autorisation de la juridiction compétente saisie sur simple requête, pourvu que cette autorisation ait été notifiée au constituant. Les effets du gage continuent alors à s’exercer sur le prix de cette vente.

« Lorsqu'un bien objet d'un gage avec dépossession menace de périr, le créancier gagiste ou le tiers convenu peut faire vendre, sous sa responsabilité, le bien gagé sur autorisation notifiée au constituant de la juridiction compétente saisie sur simple requête. Les effets du gage sont alors reportés sur le prix. »

Le recours à une procédure sur simple requête tient compte de l’urgence liée à la menace de péril qui pèse sur le bien et permet au créancier gagiste ou au tiers convenu de débloquer rapidement une situation qui pourrait conduire, à défaut d’intervention de sa part, à la mise en œuvre de sa responsabilité au titre de l’article 108.

4°) L’extinction du gage

Il ressort de l’article 116 de l’AUS révisé que : « le gage prend fin lorsque l'obligation qu'il garantit est entièrement éteinte, tant en capital, qu'en intérêts et autres accessoires. »

L’article 117 ajoute que : « le gage avec dépossession disparaît indépendamment de l'obligation garantie si la chose est volontairement restituée au constituant, si elle est perdue par le fait du créancier gagiste, ou lorsque la juridiction compétente en ordonne la restitution pour faute du créancier gagiste, sauf désignation d'un séquestre qui aura la mission d'un tiers convenu. »

Outre l’extinction de l’obligation garantie, reprise à l’article 116, l’article 117 ajoute un nouveau cas d’extinction du gage lorsque la chose gagée «est perdue par le fait du créancier gagiste ».

Dans cette hypothèse, qui envisage, aussi bien la perte involontaire que celle qui est causée par la négligence du créancier, celui-ci perd totalement le bénéfice du gage et son droit de préférence ne saurait s’exercer sur l’éventuelle indemnité d’assurance garantissant le bien perdu.

B- LES DISPOSITIONS PARTICULIERES A CERTAINS GAGES

La nouvelle définition du gage et du nantissement a conduit à redessiner les contours des modalités particulières du gage.

Compte tenu de leur objet incorporel, le gage de créance et le gage de propriétés intellectuelles deviennent des nantissements, tandis que le nantissement du matériel professionnel et des véhicules automobiles (1°) et le nantissement des stocks (2°) deviennent des gages, en raison de leur objet corporel.

1°) Le gage du matériel professionnel et des véhicules automobiles

L’article 118, alinéa 1er, de l’AUS révisé rappelle que le gage du matériel professionnel et des véhicules automobiles obéit au droit commun du gage, sans préjudice des dispositions spécifiques qui lui sont applicables.

« Sans préjudice des dispositions de la présente sous-section, le matériel professionnel et les véhicules automobiles, assujettis ou non à une déclaration de mise en circulation et à immatriculation administrative, peuvent faire l'objet d'un gage en application des dispositions des articles 92 à 117 du présent Acte uniforme.

Le matériel professionnel faisant partie d'un fonds de commerce peut être nanti en même temps que les autres éléments du fonds, conformément aux dispositions des articles 162 à 165 du présent Acte uniforme. »

La seule spécificité du gage du matériel professionnel tient au fait que «le matériel professionnel faisant partie d’un fonds de commerce » peut faire l’objet d’un nantissement de fonds de commerce, dans les conditions des articles 162 à 165 du projet, qui régissent désormais cette sûreté.

L’article 119 du projet maintient quant à lui l’obligation de mentionner le gage des véhicules automobiles «sur le titre administratif portant autorisation de circuler et immatriculation », mais précise toutefois que le défaut de cette mention ne remet pas en cause la validité du gage ni son opposabilité, pourvu qu’il soit régulièrement inscrit au RCCM. Comme pour les autres gages, l’inscription au RCCM suffit donc à rendre le gage des véhicules automobiles opposable aux tiers.

2°) Le gage de stocks

De même que le gage du matériel professionnel et des véhicules automobiles, le gage de stocks obéit au droit commun du gage, en plus des règles spécifiques relatives au bordereau de gage de stocks, aux assurances supplémentaires devant couvrir les stocks gagés et à la consignation du prix en cas de vente des stocks gagés.

L’article 121 de l’AUS révisé précise que « la constitution d'un gage de stocks sans dépossession peut donner lieu à l'émission par le greffier, ou par le responsable de l'organe compétent dans l'Etat Partie, d'un bordereau de gage de stocks.

Dans ce cas, l'acte constitutif du gage doit comporter, à peine de nullité, outre les mentions prévues par l'article 96 du présent Acte uniforme, le nom de l'assureur qui couvre les stocks gagés contre les risques de vol, d'incendie et de détérioration totale ou partielle ainsi que la désignation de l’établissement domiciliataire du bordereau de gage de stocks. »

L’acte constitutif doit dans ce cas comporter, en plus des mentions exigées pour n’importe quel gage, le nom de l’assureur et de l’établissement domiciliataire du bordereau de gage de stocks.
Par ailleurs, l’article 122 étend à cinq ans la durée de validité du bordereau de gage de stocks contre trois ans sous le régime de l’article 103 de l’AUS de 1997, à moins que les parties n’aient expressément convenu d’une durée de validité différente.

L’article 123 précise quant à lui que tout porteur du bordereau de gage de stocks est investi des droits du créancier gagiste, ce qui suppose le bénéfice des règles de droit commun du gage et des règles spécifiques du gage de stocks.

L’article 124 autorise le «débiteur émetteur du bordereau de gage de stocks (de) vendre les stocks gagés », à condition de consigner le prix de cette vente «auprès de l’établissement domiciliataire ».

(1) Vr sur le sujet Ariane Marceau-Cotte et Louis-Jérôme LAISNERY « VERS UN NOUVEAU DROIT DU GAGE OHADA» : Droit & Patrimoine N° 197 Novembre 2010

LE NOUVEAU DROIT DES SURETES PERSONNELLES OHADA

2011-06-24T13:28:00.002+01:00

LE NOUVEAU DROIT DES SURETES PERSONNELLES OHADA (1)

Les sûretés personnelles figurent au premier rang parmi les outils les plus usités par la pratique des affaires pour le financement des activités économiques dans l’espace OHADA.

Il est donc apparu nécessaire voir indispensable d’en assouplir le régime juridique tout en leur conservant leur efficacité.

A cet égard, les modifications et innovations introduites par le législateur conjugue au mieux ces impératifs de souplesse et d’efficacité.

Le nouveau droit des sûretés personnelles OHADA est donc empreint d’une part, d’un recul du formalisme s’agissant du cautionnement (A) et d’autre part, d’une précision des règles régissant la lettre de garantie qui change également de dénomination pour devenir la « garantie autonome » (B).

A- L’ASSOUPLISSEMENT DU REGIME JURIDIQUE DU CAUTIONNEMENT

L’AUS dans sa nouvelle version élargie la définition du cautionnement (1°), assouplie ses règles de constitution (2°) ainsi que celles régissant ses effets (3°).

1°) La nouvelle définition du cautionnement

Dans le cadre de la définition du cautionnement (art. 13 nouveau), une précision a été apportée concernant l’obligation principale garantie qui peut désormais être présente ou future (al. 1) et que par ailleurs, le cautionnement peut être contracté sans ordre du débiteur et même à son insu (al. 2).

« Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même.

Cet engagement peut être contracté sans ordre du débiteur. »

Une telle définition implique qu’une dette future puisse être cautionnée à condition bien entendu, d’être déterminable lors de la mise en œuvre de la garantie.

Le cautionnement d’une dette future ne remet pas ici en cause le principe du caractère accessoire du cautionnement qui est d’ailleurs expressément réaffirmé par l’article 17, « le cautionnement ne peut exister que si l'obligation principale garantie est valablement constituée (…) ».

Il va s’en dire que si l’obligation future, une fois née n’est pas valable, le cautionnement ne le sera pas non plus.

A la réalité, le cautionnement de dettes futures ne pose pas juridiquement de difficultés majeures dans la mesure où les choses futures peuvent faire l’objet d’une obligation comme le prévoit l’article 1130 du Code civil français.

C’est le cas notamment avec le cautionnement de comptes courants. Ce dernier lorsqu’il est souscrit, garantit une obligation indéterminée (toutes les dettes contractées après l’ouverture du compte) puisqu’il a vocation à durer aussi longtemps que la convention de compte courant. Mais il faut relever que la dette de la caution n’est pas pour autant indéterminée car, elle s’engage, pour le cas où la clôture du compte ferait apparaître un solde débiteur, à payer la somme correspondant au montant de ce solde.

2°) L’assouplissement des règles de formation du cautionnement

Deux aspects de la législation antérieure ont connu des modifications, il s’agit des règles relatives aux formalités et de celles relatives à l’étendue du cautionnement.

2.1°) Formalités de constitution

L’article 14 de l’AUS a introduit une modification substantielle qui tend à faire de la mention manuscrite de la somme en lettres et en chiffres par la caution, une simple condition de preuve de la connaissance de son engagement. Toutefois, la signature de l’acte qui exprime la volonté de celui qui s’engage demeure une condition de validité du cautionnement, même si cela n’a pas été expressément précisé

En effet, l’article 14 dispose que le cautionnement «se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres ».

L’utilisation, dans cette disposition, de la formulation «se prouve» en lieu et place de l’expression «doit être constaté» de l’article 4 de l’AUS de 1997, vient apporter plus de précisions sur le caractère consensuel du cautionnement.

Les exigences de forme prescrites par l’article 4 précité avaient donné lieu, il convient de le rappeler, à de nombreuses controverses, sur la question du caractère formaliste ou consensuel du cautionnement. Plusieurs auteurs, après analyse du texte dans son ensemble, ont conclu que le formalisme qu’il exige doit être sanctionné par la nullité. Certaines décisions jurisprudentielles rendues sur la base de l’AUS de 1997 se ralliaient également à cette position.

L’exigence du caractère exprès du cautionnement prévue à l’alinéa 1er de l’article 14 constitue une règle d’interprétation et non une règle de fond. Elle signifie seulement que la volonté de s’obliger comme caution doit être établie avec certitude et que le juge ne doit pas déduire une volonté tacite d’un comportement ou de circonstances de la cause.

Les formalités prescrites par l’article 14 du projet de réforme de l’AUS sont exigées ad probationem.

Toutefois, la signature de l’acte qui exprime la volonté de celui qui s’engage demeure une condition de validité du cautionnement, même si cela n’a pas été expressément précisé.

2.2°) Etendue du cautionnement

Le nouvel article 18 introduit certains assouplissements en ce qui concerne la détermination de l’étendue du cautionnement.

L’alinéa 1er de cet article a fait l’objet d’une récriture en l’introduisant par la formule « sauf clause contraire », pour mieux mettre en exergue le caractère supplétif qui n’était rendu que par l’usage du verbe pouvoir.

L’expression « à la demande de la caution » a été placée au début du deuxième alinéa qui imposait d’annexer l’acte constitutif de l’obligation principale à la convention de cautionnement.

Désormais, la caution devra en faire la demande.

Dans le nouvel article 19, l’expression « les intérêts » a été ajoutée entre « incluant le principal » « et tous accessoires » pour mieux préciser les éléments à prendre en compte dans la détermination de la somme maximale garantie, dans le cadre d’un cautionnement général.

3°) Les effets du cautionnement

Les effets du cautionnement renvoient essentiellement à son efficacité qui se manifeste à travers la mise en jeu de la garantie.

Au sujet de la mise en jeu de la caution, la plupart des modifications apportées par le législateur de l’AUS sont purement formelles, sans effet sur la substance des anciennes dispositions, exception faite de certaines d’entre elles.

Dans le nouvel article 23 remplaçant l’article 13 de l’AUS de 1997, l’obligation d’informer la caution de toute défaillance du débiteur principal a été supprimée.

Néanmoins, ce texte maintien l’exigence d’une mise en demeure du débiteur antérieurement à toute action contre la caution.

C’est le nouvel article 24 qui traite désormais de l’obligation d’informer la caution de toute défaillance du débiteur principal, dans le mois de la mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans effet.

L’article 24 l’article en son alinéa 1er, dispose que: « Dans le mois de la mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans effet, le créancier doit informer la caution de la défaillance du débiteur principal en lui indiquant le montant restant dû par ce dernier en principal, intérêts et autres accessoires à la date de cet incident de paiement ».

Et l’alinéa 2 d’ajouter que: «À défaut, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de cet incident et la date laquelle elle en a été informée », toute clause contraire aux dispositions précitées étant réputée non écrite.

Cette obligation vise à permettre à la caution de payer le créancier le plus rapidement possible et d'éviter ainsi l'accumulation à son détriment des pénalités et intérêts de retard. L’information doit porter sur le montant restant dû par le débiteur en principal, intérêts et autres accessoires à la date de cet incident de paiement. Par conséquent, en cas de violation de cette obligation par le créancier, la caution ne peut être tenue des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de cet incident et la date à laquelle elle en a été informée.

En outre, le nouvel article 25 de l’AUS apporte un amendement important sur la périodicité de l’obligation d’information de la caution en dehors de tout incident de paiement qui doit, dorénavant, être exécutée de façon semestrielle, c’est-à-dire «(…) dans le mois qui suit le terme de chaque semestre civil à compter de la signature du contrat de cautionnement (…)», et non plus «(…) dans le mois qui suit le terme de chaque trimestre civil (…)», comme le prévoyait l’article 14, alinéa 2, de l’AUS de 1997.

Le manquement à cette obligation d’information périodique est sanctionné par la déchéance, vis-à-vis de la caution, des intérêts contractuels échus depuis la date de la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information.

B- LA NOUVELLE GARANTIE AUTONOME

Ii faut déjà rappeler que, d’une manière générale, le régime juridique de la garantie à première demande n’a pas subi de changements majeurs.

On peut tout de même relever au titre d’une première modification, le remplacement de la dénomination «lettre de garantie» par celle de «garantie autonome».

D’autres modifications ont porté sur la formation de la garantie autonome (1°) ainsi que ses effets (2°).

1°) La formation de la garantie autonome

1.1°) Définition

La définition posé par le nouvel article 39 de l’AUS des garantie et contregarantie autonomes précise que la garantie autonome et la contre-garantie autonome sont des engagements par lesquels le garant ou le contre-garant s’engagent «en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instruction de ce donneur d’ordre (…) à première demande ou suivant des modalités convenues ».

L’interdiction des garanties et contre garantie autonomes souscrites par des personnes physiques a été maintenue avec une légère reformulation (Nouvel article 40 al. 1).

Il en ressort que le législateur OHADA semble s’accommoder du fait que la garantie autonome se présente sous la forme d’un engagement unilatéral et se détache quelque peu de la doctrine et de la jurisprudence françaises qui sont, quant à elles, unanimes en faveur de la qualification contractuelle de la garantie autonome, et ce, en raison de la réticence traditionnelle du droit français à admettre les actes unilatéraux.

1.2°) Formes

Les conditions de forme de la lettre de garantie n’ont pas subi de modifications substantielles.
Seules quelques reformulations ont été retenues (Nouvel art. 41).

La formulation de l’article 30 de l’AUS de 1997 a été reprise dans son ensemble par le nouvel article 41 de l’AUS qui dispose que: «Les garantie et contre-garantie autonomes ne se présument pas. Elles doivent être constatées par un écrit mentionnant, à peine de nullité:

- la dénomination de garantie ou de contre-garantie autonome ;
- le nom du donneur d'ordre ;
- le nom du bénéficiaire ;
- le nom du garant ou du contre-garant ;
- la convention de base, l'acte ou le fait, en considération desquels la garantie ou la contre-garantie autonome est émise ;
- le montant maximum de la garantie ou de la contre-garantie autonome ;
- la date ou le fait entraînant l'expiration de la garantie ;
- les conditions de la demande de paiement, s'il y a lieu ;
- l'impossibilité, pour le garant ou le contre-garant, de bénéficier des exceptions de la caution. »

2°) Les effets de la garantie autonome

Les principaux effets des garanties autonomes sont l’autonomie, l’inopposabilité des exceptions, l’incessibilité du droit à la garantie et l’irrévocabilité de la garantie.

L’AUS révisé n’a pas apporté de modification en ce qui concerne l’autonomie; il en est autrement des règles relatives à la transmissibilité du droit à la garantie, à son irrévocabilité, à sa mise en œuvre (appel à la garantie), ainsi qu’en matière de recours du garant ou du contregarant contre le donneur d’ordre.

2.1°) La transmissibilité de la garantie

L’AUS révisé a son article 42 a maintenu le principe de l’incessibilité de la garantie tout en apportant une précision sur le tempérament dudit principe.

En effet, l’article 42 nouveau dispose que: «Sauf clause ou convention contraire expresse, le droit à garantie du bénéficiaire n’est pas cessible. Toutefois, l’incessibilité du droit à garantie n’affecte pas le droit du bénéficiaire de céder tout montant auquel il aurait droit à la suite de la présentation d’une demande conforme au titre de la garantie ».

Ainsi, la référence au rapport de base pour la cessibilité prévue à titre supplétif, source d’ambigüité, a été remplacée par l’exigence de la présentation d’une demande conforme au titre de la garantie. Cette suppression paraît tout à fait opportune et devrait faciliter la cessibilité des droits nés de la garantie.

2.2°) l’irrévocabilité de la garantie

D’après l’article 43 de l’AUS révisé « Les garantie et contre-garantie autonomes prennent effet à la date où elles sont émises sauf stipulation d'une prise d'effet à une date ultérieure.

Les instructions du donneur d'ordre, la garantie et la contre-garantie autonomes sont irrévocables dans le cas d’une garantie ou d'une contre-garantie autonome à durée déterminée.

Les garanties ou contre-garanties autonomes à durée indéterminée peuvent être révoquées par le garant ou le contre-garant respectivement. »

Concernant la révocabilité (ou l’irrévocabilité) de la garantie, il est précisé à l’article 43 nouveau, que les instructions du donneur d’ordre, la garantie et la contre garantie sont irrévocables dans le cas d’une garantie ou d’une contre garantie à durée déterminée (alinéa 2) et révocables dans le cas de garantie ou contre garantie à durée indéterminée (al. 3 introduit à cet effet). La modification est essentielle par rapport à la rédaction du texte en vigueur qui prévoit la possibilité d’une stipulation de révocabilité sans autre précision sur la catégorie de contrat.

Les dispositions actuelles, plutôt ambiguës, concernant les garanties et contre garantie ont été davantage précisées par le nouvel article 44. Ainsi, la réduction du montant du paiement se fait conformément aux termes de l’engagement et suivant les délais et modalités prévues par cet engagement.

2.3°) L’appel à la garantie

Concernant les dispositions de l’article 34 de l’AUS, devenu le nouvel article 45 relativement à la demande de paiement, elles ont été maintenues en introduisant, des amendements consistant en des reformulations pour clarifier et simplifier les conditions et modalités de présentation de la demande de paiement au titre tant de la garantie que de la contre garantie autonomes.

« La demande de paiement au titre de la garantie autonome doit résulter d’un écrit du bénéficiaire accompagné de tout autre document prévu dans la garantie. Cette demande doit indiquer le manquement reproché au donneur d’ordre dans l’exécution de l'obligation en considération de laquelle la garantie a été souscrite.

La demande de paiement au titre de la contre-garantie autonome doit résulter d’un écrit du garant mentionnant que le garant a reçu une demande de paiement émanant du bénéficiaire et conforme aux stipulations de la garantie.

Toute demande de paiement doit être conforme aux termes de la garantie ou de la contre-garantie autonome au titre de laquelle elle est effectuée et doit, sauf clause contraire, être présentée au lieu d'émission de la garantie autonome ou, en cas de contre-garantie, au lieu d'émission de la contre-garantie autonome. »

Par ailleurs, les dispositions du nouvel article 46 ont subi d’importantes modifications destinées à renforcer l’efficacité de la garantie. Ainsi, dans l’alinéa 1, le « délai raisonnable » a été remplacé par un délai fixe et précis de « cinq jours ouvrés » pour l’examen de la conformité de la demande en paiement aux termes de la garantie ou de la contre garantie. Il a également été institué une obligation de notification, dans ce délai, au bénéficiaire ou au garant, de toute décision de rejet du paiement précisant les irrégularités motivant le rejet. Dans l’alinéa 2, l’obligation de transmission de la demande et des documents l’accompagnant au donneur d’ordre ou au contrecarrant, en cas de contre garantie a été maintenue mais en supprimant le caractère préalable à tout paiement d’une telle transmission.

Enfin, l’alinéa 3 impose au garant d’aviser le donneur d’ordre ou, le cas échéant, le contre garant, de toute réduction du montant de la garantie et de toute cause d’extinction de la garantie autre qu’une date de fin de validité.

Le nouvel article 47 a été maintenu avec de légères précisions terminologiques. Mais un alinéa 2 a été ajouté pour traiter des moyens de défense du donneur d’ordre à l’égard du contre garant. Ainsi, « le donneur d'ordre ne peut faire défense de payer au contre garant que si le garant savait ou aurait dû savoir que la demande de paiement du bénéficiaire avait un caractère manifestement abusif ou frauduleux ».

2.4°) Le recours du garant ou du contregarant contre le donneur d’ordre

L’article 48 de l’AUS révisé a amendé de façon significative l’article 37 de l’AUS de 1997. De même, le nouvel article 48 a subi un amendement important. En effet, les recours de la caution contre le donneur d’ordre sont ouverts au garant ou contre garant ayant fait un paiement « conformément aux termes de la garantie ou de la contre garantie autonomes » et non plus « utile au bénéficiaire », formule quelque peu ambiguë.

Par ailleurs, l’article 49 nouveau, consacrant les causes d’extinction de la garantie et la contre garantie autonomes a quelque peu modifié l’article 38 du texte de 1997, par l’ajout de nouvelles précisions en distinguant entre la déclaration écrite du bénéficiaire libérant le garant de son obligation au titre de la garantie et la déclaration écrite du garant libérant le contre garant de son obligation au titre de la contre garantie.

L’article 49, traitant de la cessation de la garantie ou de la contre-garantie autonome, prévoit que; « La garantie ou la contre-garantie autonome cesse :
- soit au jour calendaire spécifié ou à l'expiration du délai prévu ;
- soit à la présentation au garant ou au contre-garant des documents libératoires spécifiés dans la garantie ou la contre-garantie autonome ;
- soit sur déclaration écrite du bénéficiaire libérant le garant de son obligation au titre de la garantie autonome ou déclaration écrite du garant libérant le contre-garant de son obligation au titre de la contre-garantie autonome. »

(1)Vr sur le sujet Michel BRIZOUA-BI « LE NOUVEAU VISAGE DES SURETES PERSONNELLES DANS L’ESPACE OHADA» : Droit & Patrimoine N° 197 Novembre 2010

LE NOUVEAU VISAGE DE L’ACTE UNIFORME DE L’OHADA PORTANT ORGANISATION DES SURETES

2011-06-24T13:18:00.002+01:00

LE NOUVEAU VISAGE DE L’ACTE UNIFORME DE L’OHADA PORTANT ORGANISATION DES SURETES (1)

Dans un environnement socio-économique et politique en constante mutation, l’OHADA doit faire face a de nombreux défis qui l’ont amené à entreprendre ces dernières années une série de reformes qui a consisté à engager un processus d’évaluation systématique et exhaustive des Actes uniformes en vigueur et à procéder à la révision du Traité.

La finalité de cette action est sans nul doute d’identifier les insuffisances et de prendre en compte les contingences pertinentes.

C’est dans cette perspective que l’OHADA a entrepris une vaste reforme qui a non seulement consisté à l’adoption du neuvième Acte Uniforme relatif au droit des sociétés coopératives mais également à la refonte de l‘Acte Uniforme portant sur le droit commercial général (AUDCG), tout comme celui portant organisation des sûretés qui fait l’objet de la présente formation.

En effet, une reforme sur les garanties du crédit offre des avantages considérables aux différents Etats partie au Traité de l’OHADA en ce qu’elle incite les prêteurs et les fournisseurs de crédits à octroyer des financements qui ont pour principales conséquences, d’une part, le développement et la croissance des entreprises nationales (en particulier des petites et moyennes entreprises) et, d’autre part, l’accroissement des échanges.

En aidant à la création et à la croissance d’entreprises individuelles, un régime juridique qui promeut le crédit garanti peut avoir un effet positif sur la prospérité économique générale de l’État.

Il est acquis aujourd’hui qu’un environnement juridique favorable et des institutions judiciaires efficaces sont des conditions indispensables pour créer un climat propice au développement du crédit et du marché financier qui est en partie conditionné par le cadre légal.

Le droit des sûretés doit être un vecteur du développement du secteur privé et de stabilité du secteur financier.

Les opérateurs économiques reprochaient entre autre à la législation sur les sûretés :

- une absence de souplesse,
- un excès de formalisme dans la constitution des garanties du crédit,
- un manque de fiabilité dans les mesures de publicité des sûretés réelles, notamment du fait des défauts de fonctionnement des registres du commerce et du crédit mobilier (RCCM),
- des difficultés chroniques lors de la réalisation de la garantie.

Or, l’accès au financement et le développement du crédit sont déterminés en grande partie par la capacité d’un débiteur à offrir librement une garantie fiable aux prêteurs et c’est essentiellement sur cet aspect que la relecture de l’Acte Uniforme sur les sûretés (AUS) a apporté des réponses juridiques appropriées.

Plus de dix ans après l’adoption de l’AUS dans sa précédente version, une évaluation s’imposait afin d’envisager des améliorations susceptibles de répondre aux besoins actuels des opérateurs économiques et de satisfaire aux conditions nécessaires pour le développement du secteur privé dans les États membres de l’OHADA.

La volonté du Législateur de l’AUS et l’esprit de la réforme intervenus depuis le 15 février 2011 sont de donner à l’AUS une forme moderne, claire et personnalisée susceptible de se combiner aisément avec l’ensemble des règles relatives aux garanties sur le plan international.

Outre que le nouvel AUS permettra de corriger des imperfections ou incohérences mises en lumière par dix années de pratique, par le diagnostic et par d’autres enquêtes, une telle réforme permet de combler certaines lacunes et pourra générer une nouvelle dynamique qui devrait «faciliter» l’accès au financement, relancer les investissements et la consommation tout en dynamisant l’activité des établissements financiers dans la zone OHADA.

L’ambition est de faire de l’AUS un modèle dans le monde des affaires internationales, sans pour autant renier ses principes fondateurs et tout en tenant compte d’un diagnostic approfondi basé notamment sur les pratiques des juridictions locales .

La réforme du droit des sûretés de l’OHADA poursuit un double objectif :

- d’une part, accroître la sécurité juridique des différents acteurs économiques (notamment en renforçant la place du droit commun des sûretés et en généralisant l’exigence de publicité à peine d’inopposabilité des sûretés réelles) et,
- d’autre part, doter les créanciers d’instruments juridiques efficaces ce qui résulte, à la fois, d’un assouplissement des modalités de constitution ou de réalisation des sûretés déjà existantes et d’innovations juridiques telles que l’introduction dans ce droit des cessions à titre de garantie ou du régime juridique de l’agent des sûretés.

Le nouvel AUS apportent ainsi des solutions novatrices et équilibrées, de nature à renforcer davantage les qualités de souplesse, de lisibilité et d’accessibilité du droit OHADA des sûretés, nécessaires au développement du crédit.

Dans cette perspective, les modifications opérées visent à améliorer le régime des sûretés personnelles et réelles, tout en renforçant le régime de publicité.

S’agissant des sûretés personnelles, ces modifications porte essentiellement sur :

- l’assouplissement du régime du cautionnement,
- l’introduction de règles plus générales dans le régime de la garantie autonome.

Quant aux sûretés réelles, les modifications visent spécifiquement les objectifs suivants:

- simplifier et alléger les procédures de création et de publication des sûretés,
- étendre l’assiette des sûretés réelles mobilières en permettant de constituer des sûretés sur tous types de biens, présents et futurs, et de garantir toutes sortes d’obligations (futures, conditionnelles, monétaires ou non),
- créer un fichier national du crédit mobilier informatisé où seront enregistrées toutes les sûretés constituées sur le territoire d’un État membre,
- simplifier les modalités de réalisation des sûretés réelles, notamment en introduisant des mécanismes de réalisation extrajudiciaire,
- assouplir le régime des hypothèques, y compris en autorisant l’hypothèque sur des immeubles futurs ainsi que sur les droits réels constitués sur les immeubles et ouvrages portant sur le domaine public et national,
- créer un statut d’agent des sûretés, afin notamment de faciliter les opérations de syndication bancaire et de financement structuré.

Une bien meilleure compréhension de l’AUS dans sa nouvelle version, permet de mettre en évidence successivement, le nouveau droit des sûretés personnelles OHADA (I), le nouveau droit du gage OHADA (II), le nouveau droit du nantissement OHADA (III), les nouvelles dispositions générales régissant l’Hypothèque en OHADA (IV), la consécration des sûretés fondées sur une situation d’exclusivité (V), les nouveaux mécanismes de garantie des financements (VI).

(1)Vr sur le sujet Lionel YONDO BLACK « L’ENJEU ECONOMIQUE DE LA REFORME DE L’ACTE UNIFORME OHADA PORTANT ORGANISATION DES SURETES : Un atout pour faciliter l’accès au crédit » : Droit & Patrimoine N° 197 Novembre 2010

LE NOUVEAU DROIT DU NANTISSEMENT EN OHADA

2011-06-24T12:43:00.002+01:00

LE NOUVEAU DROIT DU NANTISSEMENT EN OHADA(1)

La réforme des sûretés(2) sur les meubles incorporels assure une garantie étendue aux créanciers en réaménageant les régimes de nantissements existants, mais également en introduisant de nouveaux nantissements sur le compte bancaire, les titres financiers, et les droits de propriété intellectuelle.

Défini par l’article 125 de l’AUS révisé, « le nantissement est l'affectation d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs, en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables.

Il est conventionnel ou judiciaire. »

Dès los, conventionnel ou judiciaire, le nantissement porte, selon l’article 126, sur une liste limitative de biens, à savoir les créances, le compte bancaire, les droits d’associés, les valeurs mobilières et le compte de titres financiers, ainsi que sur le fonds de commerce et les droits de propriété intellectuelle.

À côté des sûretés sur les biens incorporels (les créances, les droits d’associés et valeurs mobilières et le fonds de commerce) déjà réglementées par l’AUS et dont les régimes juridiques ont été réaménagés à l’occasion de la réforme (A), il est introduit trois nouveaux nantissements (B) portant sur le compte bancaire, le compte d’instruments financiers et le nantissement des droits de propriété intellectuelle.

A- LE NOUVEAU REGIME JURIDIQUE DES SURETES EXISANTES AVANT LA RELECTURE

Selon le droit positif des sûretés de l’OHADA, les sûretés portant sur des meubles incorporels concernent uniquement les créances (1°), le fonds de commerce (2°) et les droits d’associés et de valeurs mobilières (3°), sûretés qualifiées de «gage» pour les premières et de «nantissement» pour les autres.

1°) Le nantissement de créance

Le gage de créance devient, dans avec l’AUS révisé, un nantissement réglementé par les articles
127 à 135.

L’article 128 de l’AUS révisé autorise les nantissements portant sur des créances ou des «ensembles de créances », même futures. Il en est de même en ce qui concerne les créances garanties qui peuvent également être futures.

Par ailleurs, lorsque les créances nanties sont futures, il est expressément rappelé par l’article 128 que «le créancier nanti acquiert un droit sur la créance dès la naissance de celle-ci ».

Enfin, le nantissement de créances futures n’oblige pas le constituant à céder la totalité de ses créances futures puisque l’article 129 rappelle que «le nantissement de créances peut porter sur une fraction de créance, sauf si elle est indivisible ».

- Le nantissement de créance est valable entre les parties dès la signature d’un écrit et sans aucune autre formalité. Ainsi, les obligations d’enregistrement, de remise de l’acte constitutif de la créance et de la signification du nantissement au débiteur de la créance nantie ont été abandonnées.

- Pour être opposable au débiteur de la créance nantie, le nantissement doit lui être notifié ou ce dernier doit intervenir à l’acte. En ce qui concerne les autres tiers, le nantissement de créance leur est opposable à compter de son inscription au registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM), conformément aux modalités organisées par le droit commun des inscriptions des sûretés mobilières au RCCM.

- L’originalité du nantissement de créance notifié au débiteur de la créance nantie réside dans le droit exclusif au paiement appartenant au créancier nanti qui peut, sans autre formalité, imputer le montant payé au titre de la créance nantie sur ce qui lui est dû au titre de la créance garantie échue.

- Lorsque le nantissement de créance n’a pas été notifié au débiteur de la créance nantie, la réalisation proprement dite du nantissement prend en compte les spécificités d’une sûreté sur créance.

- Dans l’hypothèse où la créance nantie vient à échéance avant la créance garantie, l’article 134 de l’AUS révisé prévoit que «le créancier nanti conserve les sommes à titre de garantie (...) à charge pour lui de les restituer au constituant si l’obligation garantie est exécutée. En cas de défaillance du débiteur de la créance garantie et huit jours après une mise en demeure restée sans effet, le créancier nanti affecte les fonds au remboursement de sa créance dans la limite des sommes impayées ».

2°) Le nantissement de fonds de commerce

L’article 162 de l’AUS révisé pose que « le nantissement du fonds de commerce est la convention par laquelle le constituant affecte en garantie d'une obligation, les éléments incorporels constitutifs du fonds de commerce à savoir la clientèle et l'enseigne ou le nom commercial.

Le nantissement peut aussi porter sur les autres éléments incorporels du fonds de commerce tels que le droit au bail commercial, les licences d'exploitation, les brevets d'invention, marques de fabrique et de commerce, dessins et modèles et autres droits de la propriété intellectuelle. Il peut également être étendu au matériel professionnel.

Cette extension du nantissement doit faire l'objet d'une clause spéciale désignant les éléments engagés et d'une mention particulière au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. Cette clause n'a d'effet que si la publicité prévue par l'article 160 du présent Acte uniforme a été satisfaite.

Le nantissement ne peut porter sur les droits réels immobiliers conférés ou constatés par des baux ou des conventions soumises à inscription au registre de la publicité immobilière.

Si le nantissement porte sur un fonds de commerce et ses succursales, celles-ci doivent être désignées par l'indication précise de leur siège. »

Avec cette nouvelle définition, les éléments essentiels à l’existence d’un fonds de commerce susceptible d’être apporté en nantissement sont dorénavant identiques à ceux prévus par la définition des éléments constitutifs d’un fonds de commerce selon les dispositions de l’Acte uniforme sur le droit commercial général.

L’essentiel des nouvelles dispositions tient, conformément aux objectifs de la réforme, à l’assouplissement des modalités de constitution et de réalisation de ce nantissement.

- La validité du nantissement de fonds de commerce, bien que toujours soumise à la constitution d’un acte écrit, ne nécessite plus d’enregistrement. Par ailleurs, les mentions obligatoires qui doivent être portées à l’acte constitutif ont été allégées, seules ayant été conservées celles qui assurent le respect du principe général de spécialité des sûretés. Ces mentions obligatoires sont strictement limitées à la désignation des parties, à l’indication du siège du fonds, et éventuellement de ses succursales, à la mention des éléments du fonds nanti ainsi qu’aux éléments permettant l’individualisation de la créance garantie.

- Qu’il soit conventionnel ou judiciaire, le nantissement est rendu opposable à l’égard des tiers par son inscription au RCCM.

- Pour ce qui concerne les droits conférés par le nantissement, à savoir le droit de suite, le droit de réalisation et le droit de préférence, l’article 178 fait des renvois aux règles communes, à l’exception des dispositions relatives au pacte commissoire, exclues pour le nantissement du fonds de commerce.

3°) Le nantissement des droits d’associés et des valeurs mobilières

Comme cela est le cas pour le nantissement du fonds de commerce, les aménagements qui sont apportés par l’AUS révisé tiennent à l’assouplissement des modalités de constitution et de réalisation ainsi qu’au renvoi au droit commun applicable en matière d’inscription et des droits du créancier nanti.

- La convention de nantissement des droits d’associés et des valeurs mobilières doit être conclue par écrit, sans obligation d’enregistrement. Quant aux mentions obligatoires, elles ont également été assouplies et sont uniquement relatives, selon l’article 141, à la désignation des parties (y compris la société émettrice des droits apportés en garantie), la désignation précise des titres apportés en garantie et des éléments permettant l’individualisation de la créance garantie.

- Comme toutes les sûretés mobilières sans dépossession, le nantissement, qu’il soit judiciaire ou conventionnel, est opposable aux tiers par son inscription au RCCM, conformément aux règles du droit commun des inscriptions auquel l’article 143 renvoie expressément.

- Enfin, l’article 144 de l’AUS révisé renvoie aux règles communes applicables au droit de suite, au droit de réalisation et au droit de préférence. En conséquence, les parties pourront convenir d’un pacte commissoire.

B- LES NOUVEAUX NANTISSEMENTS

Il est désormais possible de nantir le compte bancaire (1°), le compte de titres financiers (2°) et a organisé des règles spécifiques pour les droits de propriété intellectuelle (3°).

1°) Le nantissement de compte bancaire

L’article 136 de l’AUS révisé dispose que «le nantissement de compte bancaire est un nantissement de créance. Les règles qui régissent celui-ci lui sont applicables, sous réserve des dispositions de la présente section. »

Le teneur de compte est le débiteur de la créance de solde nantie. En conséquence, le nantissement ne lui est opposable que s’il a été notifié ou s’il a été partie à l’acte constitutif du nantissement, conformément aux dispositions de l’article 132.

C’est ainsi que l’article 137 prévoit que la créance nantie est constituée par «le solde créditeur, provisoire ou définitif, au jour de la réalisation de la sûreté, sous réserve de la régularisation des opérations en cours ».

Le même principe s’applique en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur de la créance garantie, auquel cas «les droits du créancier nanti portent sur le solde créditeur du compte au jour de cette ouverture ».

- Autre particularité du nantissement de compte bancaire, les parties peuvent convenir que le constituant utilise les sommes disponibles sur le compte nanti. Il s’agit évidemment d’une faculté et les parties ont donc le choix de bloquer le compte (auquel cas seules les entrées seront possibles et augmenteront l’assiette du nantissement, par exemple dans le cadre d’une domiciliation de paiement), ou de laisser le constituant faire fonctionner le compte au débit, avec le risque que, au jour de la réalisation, le solde créditeur ne permette pas de désintéresser totalement le créancier nanti.

- Aucune disposition spécifique n’est prévue pour la réalisation du nantissement de compte bancaire et l’on doit donc s’en tenir au renvoi général fait par l’article 136 aux règles applicables au nantissement de créance.

- Enfin, la créance nantie étant constituée par le solde du compte au jour de la réalisation, il est nécessaire de préciser que le nantissement demeure valable tant que le compte n’est pas clôturé et que la créance garantie n’est pas intégralement payée.

2°) Le nantissement de compte de titres financiers

L’article 146 de l’AUS révisé définit le nantissement d’un compte de titres financiers comme « la convention par laquelle le constituant affecte en garantie d'une obligation l'ensemble des valeurs mobilières et autres titres financiers figurant dans ce compte. »

- La convention de nantissement de compte de titres financiers est constituée par un écrit qui prend la forme d’une déclaration datée et signée par le titulaire du compte et comportant obligatoirement la désignation des parties, la désignation des titres formant l’assiette initiale du nantissement et des éléments permettant l’individualisation de la créance garantie.

- Contrairement aux autres nantissements prévus par le législateur, le nantissement de compte de titres financiers est opposable aux parties, à la société émettrice et aux tiers à compter de sa date de signature. L’article 147, dispose que « Le nantissement de comptes de titres financiers est constitué, tant entre les parties qu'à l'égard de la personne morale émettrice et des tiers, par une déclaration datée et signée par le titulaire du compte. » Il n’est donc pas soumis à publicité ni à inscription au RCCM.

- Il a pour assiette les titres financiers initialement inscrits au crédit du compte nanti, mais également ceux qui leur sont substitués ou qui les complètent ainsi que leurs fruits et produits.

- Afin d’éviter toute confusion, il doit être ouvert au nom du constituant un nouveau compte dénommé «compte spécial » qui constituera le compte nanti et où seront inscrits les titres financiers. Les sommes correspondant aux fruits et produits de ces titres entrant obligatoirement dans l’assiette du nantissement, un compte spécial doit également être ouvert pour y porter ces sommes. Cet autre compte spécial est «réputé faire partie intégrante du compte nanti à la date de la déclaration de nantissement », selon l’article 150.

- La réalisation du nantissement de compte de titres financiers est organisée par les articles 152 à 155. Celle-ci ne peut intervenir qu’après une mise en demeure au formalisme très précis permettant de garantir la bonne information du constituant du nantissement.

3°) Le nantissement des droits de propriété intellectuelle

Le droit positif des sûretés de l’OHADA ne connaît les droits de propriété intellectuelle que comme un complément facultatif du nantissement du fonds de commerce.

L’article 156 définit le nantissement des droits de propriété intellectuelle comme «la convention par laquelle le constituant affecte en garantie d’une obligation tout ou partie de ses droits de propriété intellectuelle existants ou futurs, tels que des brevets d’invention, des marques de fabrique et de commerce, des dessins et modèles ».

- Comme tous les nantissements, le nantissement des droits de propriété intellectuelle peut être conventionnel ou judiciaire, et sa validité est soumise à la rédaction d’un écrit comportant les mentions nécessaires au respect du principe de spécialité des sûretés, à savoir la désignation des parties, la désignation des droits apportés en garantie et les éléments permettant l’individualisation de la créance garantie.

- Naturellement sans dépossession, son opposabilité aux tiers est soumise à publicité au RCCM. La nature particulière de ces droits nécessite également que soit prévue son inscription auprès de tout autre registre organisé par des règles spécifiques applicables à ce type de biens.

- Enfin, comme tous les nantissements, le nantissement des droits de propriété intellectuelle offre au créancier nanti un droit de suite, un droit de réalisation et un droit de préférence pour lesquels l’article 161 fait un renvoi aux règles communes applicables.

(1) Vr sur le sujet Olivier Fille-Lambie et Ariane Marceau-Cotte « LES SURETES SUR LES MEUBLES INCORPORELS : Le nouveau nantissement» : Droit & Patrimoine N° 197 Novembre 2010
(2) La volonté du Législateur de l’AUS et l’esprit de la réforme intervenus depuis le 15 février 2011 sont de donner à l’AUS une forme moderne, claire et personnalisée susceptible de se combiner aisément avec l’ensemble des règles relatives aux garanties sur le plan international

RECOURS DEVANT UNE JURIDICTION ETATIQUE DE L’ESPACE OHADA ET CLAUSE COMPROMISSOIRE

2011-04-20T13:36:00.003+01:00

RECOURS DEVANT UNE JURIDICTION ETATIQUE DE L’ESPACE OHADA
ET CLAUSE COMPROMISSOIRE :

« A quel moment doit-on soulever l’incompétence de la juridiction étatique pour que la mise en œuvre de la clause compromissoire ne soit pas tardive ? »

Lors de la conclusion d’un contrat, les parties peuvent décider qu’un éventuel différend né entre elles à l’occasion de l’exécution de ce contrat sera tranché par un tribunal arbitral.

Un tribunal arbitral, qui n’est pas une juridiction étatique, sera alors investi par les parties et tirera sa légitimité de l’expression même de leur volonté commune.

Un tel choix des parties est exprimé dans une « clause compromissoire » ou « convention d’arbitrage ».

Les termes « convention d’arbitrage » et « clause compromissoire » sont ici interchangeables.

Mais à la réalité, ces deux terminologies ne sont pas à confondre. On dira d’ailleurs qu’il y a une convention d’arbitrage qui contient une clause compromissoire. On assimilera dès lors les deux notions lorsque la convention d’arbitrage ne contient qu’une seule clause, la clause compromissoire.

La résolution de la problématique de la mise en œuvre tardive d’une clause compromissoire nécessite au préalable que réponse soit donnée à la question de savoir : A partir de quel moment une clause compromissoire est-elle mise en œuvre ?

La clause compromissoire est mise en œuvre dès lors que l’instance arbitral est en cours et l’instance n’est en cours qu’à partir du moment où le tribunal arbitral est définitivement constitué et peut donc être saisi du litige, c’est-à-dire à partir de l’acceptation par tous les arbitres de leur mission[1].

Partant de là, la mise en œuvre d’une clause compromissoire ne saurait en elle même être tardive (point de prescription…).

Le caractère tardif ne pourrait alors s’analyser que par rapport à l’existence d’un recours devant une juridiction étatique.

En effet, l’existence d’une clause compromissoire dans un contrat, produit entre les parties, un effet majeur : l’incompétence des juridictions étatiques.

Le principe est clairement posé par l’article 13 de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage « lorsqu’un litige, dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d’une convention arbitrale, est porté devant une juridiction étatique, celle-ci doit, si l’une des parties en fait la demande, se déclarer incompétente… ».

Cet effet négatif de la clause compromissoire est moins net lorsque le tribunal arbitral n’est point saisi. Alors, « …la juridiction étatique doit également se déclarer incompétente… ».

Dans tous les cas, la juridiction étatique se déclare incompétente à moins que la convention d’arbitrage ne soit manifestement nulle[2].

La problématique de la mise en œuvre tardive de la clause compromissoire ne pourrait donc s’inscrire que dans le cadre d’un chevauchement de recours devant une juridiction étatique puis un tribunal arbitral.

Lorsqu’il existe entre les parties une clause compromissoire, en cas de saisine par l’une des parties de la juridiction étatique, l’autre peut exciper de la clause compromissoire et soulever l’exception d’incompétence du juge étatique.

Cependant, l'exception tirée de l'existence d'une clause compromissoire est régie par les dispositions qui gouvernent les exceptions de procédure et non les fins de non-recevoir.

En réalité, il n’y a pas de confusion à faire entre l’exception d’incompétence et une fin de non-recevoir. L'idée est qu'une fin de non-recevoir entraîne d'emblée le rejet définitif de la demande, sans examen préalable au fond, alors qu'une exception d'incompétence impose de choisir entre deux juridictions dotées du même pouvoir juridictionnel.

C'est ainsi que le moyen pris d'une contestation sérieuse ne constitue pas une exception d'incompétence, car aucun juge des référés ne serait compétent et que le demandeur est en vérité privé d'action en référé.

En revanche, lorsqu'un demandeur, titulaire de son action, a l'obligation de la porter devant les arbitres, il s'agit bien pour le juge étatique d'un défaut de compétence, non d'un défaut de pouvoir, puisqu'en cas de renonciation à l'arbitrage ou après expiration du délai d'arbitrage, il retrouve cette compétence qui lui faisait défaut jusque-là.

L'exception d'incompétence en tant que telle constitue donc une exception de procédure. Elle invite les parties à la soulever avant le débat de fond sous peine de forclusion selon le droit commun relatif aux exceptions de forme.

« Mais attendu que l'exception tirée de l'existence d'une clause compromissoire est régie par les dispositions qui gouvernent les exceptions de procédure ; qu'ainsi, après avoir relevé que M. Y... avait préalablement conclu au fond, la cour d'appel a décidé à bon droit qu'il avait soulevé l'exception tardivement »[3].

Toute la question est donc moins celle de la mise en œuvre tardive de la clause compromissoire que celle du moment auquel il faut soulever l’exception d’incompétence de la juridiction étatique saisie.

Or, le propre des incompétences relatives est de ne pouvoir être relevées d'office par le juge.

Il en découlerait par ailleurs que :

Ø Le Juge étatique n’est pas comptent pour connaître du litige au fond chaque fois qu’il est en présence d’une clause compromissoire,

Ø Le Juge étatique n’est pas comptent pour connaître du litige dès lors que le Tribunal arbitral a été préalablement saisi,

Ø Le Juge étatique est compétent pour prononcer des mesures provisoires dès lors que le Tribunal arbitral n’a pas été préalablement saisi,

Ø Le Juge étatique est compétent pour connaître du litige en présence d’une clause compromissoire manifestement nulle[4],

Ø Le Juge étatique est compétent pour connaître du litige si les parties renoncent au bénéfice de la clause compromissoire.

Comme le prévoit toujours l’article 13 de l’Acte Uniforme susvisé, « en tout état de cause, la juridiction étatique ne peut relever d’office son incompétence. »

Il semble évident que l'accord compromissoire conclut par les parties est une convention privée reposant uniquement sur leur volonté. Il est donc admis que celles-ci peuvent, par conséquent, y renoncer pour recourir aux juridictions étatiques, soit expressément, soit encore tacitement.

C’est ainsi que la renonciation tacite plus subtile que la renonciation expresse, nécessite une prudence de la part des parties et du juge étatique saisi.

S’il n'appartient pas au juge étatique saisi de soulever son incompétence, le demandeur renoncerait au bénéfice de la convention d'arbitrage en assignant sur le fond son cocontractant devant le juge étatique tout comme le défendeur accepterait cette compétence en comparaissant sans soulever l'incompétence du juge étatique[5] avant toute défense au fond[6].

Dans une affaire opposant un concessionnaire d’un fonds de commerce, le concédant et le nouveau propriétaire des lieux loués, alors que le contrat de concession contenait une convention d’arbitrage, le Tribunal de Cotonou avait jugé et tranché le litige puisque aucune des parties n’avaient invoqué la convention d’arbitrage[7].

Il ne s’agit donc pas d’une incompétence absolue pouvant être relevée d’office par la juridiction étatique[8] comme tel est le cas chaque fois que l’affaire relève de la compétence d’une juridiction répressive ou administrative ou échappe à la connaissance des juridictions nationales[9].

La Cour de cassation avait estimé dans deux arrêts rendus le même jour que, « l'article 1458 du N.C.P.C[10] ne doit recevoir application que dans le cas où une juridiction étatique est saisie du fond du litige, malgré l'existence d'une convention d'arbitrage », il s'ensuit que seule la saisine, du tribunal arbitral fait obstacle à la compétence du juge étatique.

« …A défaut de stipulation expresse l'existence d'une clause compromissoire s'appliquant sans autre précision à tous les litiges ne saurait, tant que le tribunal arbitral n'est pas saisi, faire échec à la compétence du juge des référés pour accorder une provision au créancier d'une obligation non sérieusement contestable. »[11]

« Mais attendu que l'article 1458, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile ne doit recevoir application que dans le cas où une juridiction étatique est saisie du fond du litige, malgré l'existence d'une convention d'arbitrage ; que le juge des référés, dont les décisions ont un caractère provisoire et qui ne peuvent préjudicier au principal, peut, en application de l'article 809, alinéa 2, du même Code, connaître d'une demande de provision lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; que seule la saisine du tribunal arbitral fait obstacle à sa compétence. »[12]

Dès lors, s’il est constant que le tribunal arbitral ne peut être considéré comme saisi qu’au jour de l’acceptation par les arbitres de leur mission alors, la mise en œuvre de la clause compromissoire serait tardive si la juridiction étatique est saisie en premier non pas sur une question portant sur le fond du litige.

Mieux, l’exception tirée de l’existence d’une clause compromissoire étant régie par les dispositions qui gouvernent les exceptions de procédure, la partie qui conclu préalablement au fond, la soulève tardivement.

En définitive, en OHADA, la mise en œuvre d’une clause compromissoire serait tardive toute les fois où :

Ø l’une des parties, suffisamment diligente saisie en premier la juridiction étatique non pas sur une question de fond, et que

Ø l’autre partie excipe, soit non pas une exception d’incompétence mais une fin de non-recevoir, soit une exception d’incompétence postérieurement à ses conclusions au fond.

A la réalité, un examen prima facie oblige le défendeur qui conteste la compétence de la juridiction étatique à entamer le procès, à soulever l’incompétence du Juge étatique à titre principal, à conclure au fond à titre subsidiaire.

Reste alors à préciser qu’il est un principe incontestable selon lequel l’arbitrage trouve son fondement dans la seule volonté des parties et que celle-ci doit être sans équivoque.

[1] Cass. Civ 25.04.2006, n° 05-13749
[2] La caducité de la clause compromissoire n’établit pas le caractère manifeste de la nullité ou de l’inapplicabilité de la convention d’arbitrage (Cass. 1ère ch. civ. 11 février 2009, n° 08-10341)
[3] Cass. 2e civ., 22 nov. 2001, n° 99-21662
[4] La convention d'arbitrage étant un contrat est soumise aux conditions générales de validité des contrats. Elle ne peut être conclue que par une personne capable de compromettre et pour un litige arbitrable.
[5] CCJA, 1ère ch., arrêt no 09 du 29 juin 2006, aff. F.K.A c/ H.A.M, in http://www.ohada.com/ / Ohadata J-07-23.
[6] CA Paris, 7 juillet 1994, Rev. arb. 1995, p. 107
Tout en précisant qu’en revnache, d'un autre côté, la saisine du juge des référés afin d'obtenir une mesure provisoire ou conservatoire ne vaut pas renonciation à la clause compromissoire.
[7] Trib prem inst Cotonou, n°125, 1ère C.Com ; 2 sept 2002
[8] Cour d’appel et/ou Cour suprême
[9] Ne sont pas arbitrables les litiges qui font l'objet d'une attribution impérative de compétence au profit d'une autre juridiction. Ainsi sont non arbitrables les litiges portant notamment sur le droit pénal, l'ouverture des procédures collectives ou encore la validité des brevets.
Toute violation des conditions de validité des conventions arbitrales, de quelque ordre qu'elle soit, entraîne leur nullité.
Vr également Gaillard, note sous Civ. 1, 26 juin 2006, Rev. arb. 2001.529
Par ailleurs, l'inapplicabilité manifeste a été constatée lorsque, à l'évidence, la clause compromissoire invoquée est indifférente au contrat litigieux. Dans l'arrêt rendu le 4 juillet 2006 par la première chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 4 juill. 2006, n° 05-11.591; Rev. arb. 2006, p. 959, note F.-X. Train), les parties avaient conclu deux contrats, l'un contenant une clause d'arbitrage, l'autre une clause attributive de compétence.
[10] Qui correspond à l’article 13 de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage
[11] C. Cass. 1re civ., 20 mars 1989 n° 87-20180
[12] C. Cass. 2e civ., 20 mars 1989 n° 86-17204

CONVERSION DE CREANCES EN TITRE DE CAPITAL : Quid du droit OHADA ?

2011-03-30T18:38:00.001+01:00

Au moment même où plusieurs pans entiers de l’Acte Uniforme OHADA sur les procédures collectives sont en cours de relecture, un très grands nombre de petites et moyennes entreprises traversent de sérieuses difficultés économiques et financières, conséquence d’une trésorerie qui se dégrade et se détériore au jour le jour comme en témoigne le nombre croissant de demande de règlement préventif, lesdites entreprises n’étant plus en mesure d'assurer le remboursement de leurs dettes, ni de leurs emprunts, encore moins le respect de leurs échéances de remboursement et, de manière générale des obligations et ratios financiers convenus dans le cadre des conventions de crédit et de financement dont elles bénéficient.

Entre la dénonciation de la convention qui le lie à l’emprunteur et la restructuration du crédit, la mise en place d'un plan de restructuration de la dette de l'entreprise débitrice dans le cadre d’une réorganisation judiciaire est alors susceptible de conduire l'entreprise créancière ou prêteuse à estimer opportun, plutôt que de perdre tout ou partie de sa créance, de convertir cette dernière en actions de l'entreprise débitrice : c’est la conversion de la créance en titre de capital ou « debt equity swap ».

Au plan juridique, la libération d'actions nouvelles par compensation de créance est subordonnée d’après l’Acte Uniforme de l’OHADA relatif au Droit des Sociétés, à une triple condition, de certitude, de liquidité et d’exigibilité de la créance.

Des dispositions des alinéas 1 et 2 de article 562 de l’Acte Uniforme susvisé, « Le capital social est augmenté, soit par émission d’actions nouvelles, soit par majoration du montant nominal des actions existantes. Les actions nouvelles sont libérées, soit en espèces, soit par compensation avec des créances certaines, liquides et exigibles sur la société, soit par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission, soit par apport en nature. »

En effet, il s’agit là d’une technique permettant à l'entreprise débitrice de modifier son équilibre financier en transformant une dette en part de capital, même s’il convient de préciser que cette technique est forcément limitée en capacité puisque l'augmentation de capital ne peut alors excéder le montant de la dette initial.

La Cour de Cassation française[1], dans un arrêt qui pourrait bien être repris par les juridictions de la zone OHADA avait indiqué que « rien ne s'oppose à ce que la valeur des parts sociales souscrites soit réglée par compensation avec la créance du souscripteur sur la SARL, puisqu'aussi bien rien ne s'opposerait , en cas de versement en espèces, à ce que la société règle aussitôt avec les fonds reçus du souscripteur le passif dont elle était tenue ».

Toute la problématique serait donc celle de savoir, s’il s’agit d’une opération d’échange ou alors d’une simple modalité de libération d’une part de capital.

Si l'augmentation du capital social par conversion de créances en actions peut s'opérer au moyen de créances ordinaires ou de créances déjà représentées par une valeur mobilière, l’on pourrait alors décomposer l'opération en une cession de créance suivie immédiatement d’une acquisition de titres ou encore avancer que, la libération d'actions nouvelles par compensation avec une créance ne constitue qu'une modalité de libération, à l'image de celle réalisée en numéraire.

Même si une telle opération devrait être validée par l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires seule compétente pour décider d’une augmentation du capital social, toujours est il que les créances converties en actions doivent alors faire l'objet d'un arrêté de compte, établi par les dirigeants sociaux et certifié par les commissaires aux comptes, la libération par compensation pouvant être constatée par un commissaire aux comptes ou un notaire.

Reste alors à souligner que pour les actionnaires-fondateurs de l’entreprise débitrice, la conversion des créances en titre de capital pourrait avoir, selon la proportion de participation[2] prise par le prêteur, un effet de dilution plus ou moins important, avec une répercussion sur les dividendes futurs à distribuer aux actionnaires de l’emprunteur.

Par ailleurs, dans le cadre d’une réorganisation judiciaire de l’entreprise la possibilité de convertir les créances en titre de capital pourrait se heurter à des désaccords entre créanciers et actionnaires surtout par rapport au point central de la valorisation de la conversion ou de l’apport dans leur différente comptabilité.

[1] Cass. com. 7 février 1972, Rev. Soc. 1973.297 note du Pontavice Vr également CA versaille 25 octobre 1990, Bull. Joly 1991.76 note Jeantin De même il a été jugé que la libération des souscriptions n’est ni prohibée ni réglementée par la loi et que sa validité ne peut être affectée que par une fraude CA Aix 9 avril 1992, RJDA 12/92 n° 1139

[2] Vr notre article Bérenger MEUKE « L’action de priorité dans l’OHADA » : Rev Jur Tchadienne, http://www.cefod.org/spip.php?article2015

LES NOUVELLES NORMES DU CONTRAT COMMERCIAL INTERNATIONAL :« Bref aperçu sur les Incoterms 2010 »

2011-02-16T12:09:00.002+01:00

Depuis le 1er janvier 2011, de nouvelles normes régissent le commerce international : les Incoterms 2010.

Les Incoterms n’ont pas un statut de loi, mais jouissent d’une reconnaissance internationale, car les clauses de livraison claires de ce règlement permettent d’exclure d’emblée tout litige entre les partenaires commerciaux.

La croissance continue du commerce international et la complexité grandissante de ce dernier rendent toutefois nécessaire une révision régulière de ces normes.

La huitième version est donc en vigueur depuis le 1er janvier 2011.

En effet, le mot INCOTERMS est une abréviation des termes anglais « INTERNATIONAL COMMERCIAL TERMS ».

Ces directives sont les éléments essentiels du contrat commercial international, de sorte que les parties contractantes qui s'y réfèrent s'imposent plusieurs obligations types.

Dès 1936, la Chambre de Commerce Internationale[1] (CCI) a codifié les usages courants en matière de commerce international et diffusé la première édition des INCOTERMS.

L'évolution des techniques de transport, de manutention, de transmission des données et des pratiques commerciales l'a conduite á les mettre à jour et à les modifier à plusieurs reprises en 1953, 1967, 1974, 1976, 1980, 1990, 2000 et récemment en 2010[2].

Ces normes définissent ainsi les responsabilités et les obligations d'un vendeur et d'un acheteur dans le cadre d’un contrat commercial international, notamment en ce qui concerne le choix du mode de transport, du paiement des frais de manutention et de l'assurance.

Elles précisent également qui du vendeur ou de l’acheteur aura à supporter l’avarie en cas de mauvaise exécution du transport, tout comme les documents, notamment de transport, dus par le vendeur à l’acheteur.

Si la fonction première des INCOTERMS réside donc dans la répartition des frais de transport, sa seconde finalité est bien de définir le lieu de transfert des risques, sa troisième fonction sans doute la plus importante dans le commerce international actuel étant la détermination des obligations de livraison qui incombent en termes de délais au vendeur.

Il en résulte alors qu’il s’agit de normes permettant à l’acheteur et au vendeur de se mettre d’accord rapidement et sans ambigüité aucune sur les modalités de leur transaction, tout en précisant qu’il ne s’agit nullement de définir le moment du transfert de propriété mais bien celui du transfert des risques de transport, des différents frais et de l’organisation du transport.

Avec les récentes innovations liées à la logistique et la généralisation du phénomène de conteneurisation, la CCI a revue et corrigé les normes de commerce en 2010 qui doivent désormais également tenir compte des défis liés à la sécurité du fret et à la nécessité d’utiliser des documents électroniques.

Toutefois, les rédacteurs du nouveau texte ont maintenu la même structure que pour les éditions précédentes.

C’est ainsi que l’on se retrouve toujours avec quatre groupe d’Incoterms :

- Le Groupe E[3] (le vendeur met la marchandise à la disposition de l’acheteur dans les locaux du vendeur),
- Le Groupe F[4] (le vendeur remet la marchandise à un transporteur désigné par l’acheteur),
- Le Groupe C[5] (le vendeur n’assume pas les frais et risques liés au transport),
- Le Groupe D[6] (le vendeur assume les frais et risques liés au transport).

Si le groupage n’a pas connu de changement, les modifications de fond introduites dans la version 2010 pourraient créer des incertitudes chez les opérateurs commerciaux, s’agissant notamment du transfert du coût et du risque de transport.

La principale modification concerne la répartition des normes en Incoterms multimodaux et Incoterms maritimes (I), la réduction du nombre des termes qui passe de 13 à 11 suite au changement opéré sur le Groupe « D » (II) et la confirmation des Incoterms des Groupes « E », « F » et « C » (III).

La nouvelle version des Incoterms a donc introduit tout de même des nouveautés dans la pratique du commerce internationale qui méritent quelques précisions et recommandations (IV).

I- LA NOUVELLE REPARTITION DES INCOTERMS

Les Incoterms 2010 tiennent compte de l'évolution des pratiques du commerce international, de l'émergence des questions sécuritaires avec notamment les attaques du 11 septembre aux USA et de l'adoption du cadre « SAFE »[7].

Dans la nouvelle directive, on retrouve désormais 11 Incoterms classés dans 2 groupes distincts dont 7 Incoterms multimodaux et 4 Incoterms maritimes :

- Sur les Incoterms multimodaux et donc liées à tous les modes de transport, on retrouve les normes EXW[8], FCA[9], CPT[10], CIP[11], DAT[12], DAP[13] et DDP[14].

- Sur les Incoterms maritime et donc applicables au transport maritime et au transport par voies fluviales, on retrouve les normes FAS[15], FOB[16], CFR[17] et CIF[18].

On doit également désormais faire la distinction essentielle « Départ/Arrivée » soit :

- Les Ventes au Départ (VD) avec 8 Incoterms : sur le transport principal, la marchandise voyage aux risques et périls de l’acheteur selon les normes suivantes :

· Incoterms multimodaux – vente au départ : EXW / FCA / CPT / CIP

· Incoterms maritimes – vente au départ : FAS / FOB / CFR / CIF

- Les Ventes à l’Arrivée (VA) avec 3 incoterms : sur le transport principal, la marchandise voyage aux risques et périls du vendeur selon les normes suivantes :

· Incoterms multimodaux – vente à l’arrivée : DAT / DAP / DDP

II- LES CHANGEMENTS INTERVENUS AU GROUPE « D »

Les changements opérés au Groupe « D » concerne principalement la suppression des Incoterms DAF / DES / DEQ / DDU.

En effet, la nouvelle version élimine complètement les Incoterms DAF[19], DES[20], DEQ[21] et DDU[22] qui sont désormais remplacés par deux nouvelles normes[23] : le DAT et le DAP.

1) Sur le DAT[24]

Le DAT se réfère à la livraison au port de destination, dans un terminal précis et après opération de déchargement. Ce nouveau terme qui remplace le DEQ s’applique pour tout mode de transport[25].

Les marchandises sont considérées comme livrées et mises à la disposition de l’acheteur quand elles sont dans / sur le moyen de transport et prêtes à être déchargées.

Dans ce cas, le vendeur assume les risques liés uniquement au transport de la marchandise au port encore appelé lieu de destination.

Concernant le vendeur, ce terme permet lui de s’acquitter de la responsabilité de livraison après le déchargement de la marchandise dans le lieu convenu dans le port ou le lieu de destination où elle est mise à la disposition de l’acheteur.

Ce terme exige le dédouanement de la marchandise à l’exportation et lui fait prendre au vendeur, la charge des coûts et des risques liés au transport jusqu’à l’endroit précisé dans le contrat, l’assurance de transport principal étant également à sa charge.

Quant à l’acheteur, il devra assumer l’obligation de dédouanement de la marchandise à l’import et en prendre livraison.

2) Sur le DAP[26]

Etant donné que le DAT ne peut couvrir toutes les situations, les rédacteurs du texte ont prévu le recours au DAP, au cas où les parties souhaitent désigner un autre emplacement que le terminal.

Ce nouveau terme qui remplace les normes DAF et DDU concerne tous les types de transport.

Les marchandises sont considérées comme livrées quand elles sont déchargées du moyen de transport et mises à la disposition de l’acheteur.

Dans ce cas, Le vendeur assume les risques liés uniquement au transport ainsi qu’au déchargement des marchandises en question.

Le vendeur livre la marchandise lorsque le véhicule de transport est prêt à être déchargé au lieu d’affectation convenu qui peut être un centre logistique, un hangar situé à l’intérieur ou à l’extérieur de l’usine de l’acheteur, soit toute autre adresse spécifique.

Il est donc important que les parties précisent le point dans le lieu de destination en déterminant par exemple le hangar, la porte et même celui qui se chargera de la marchandise.

C’est ce lieu déterminé avec la plus grande précision qui correspondra au point où les risques seront transférés du vendeur à l’acheteur.

Concernant le vendeur, le terme DAP exige qu’il dédouane la marchandise à l’exportation et assume la responsabilité tout comme les risques inhérents à l’exécution du contrat jusqu’à ce que la marchandise atteigne le point de livraison convenu, l’assurance de transport étant à sa charge.

S’agissant de l’acheteur, celui-ci sera responsable de l’accomplissement des formalités douanières pour l’importation, le paiement des droits de douane, des taxes et autres redevances exigibles à l’importation dans le pays de destination au moment de la livraison au point convenu.

III- LA CONFIRMATION DES INCOTERMS DES GROUPES « E », « F » ET « C »

Les Incoterms des Groupes « E », « F » et « C » s’agissant des termes EXW[27], FCA[28], FAS[29], FOB[30], CFR[31], CIF[32], CPT[33] et CIP[34] n’ont pas vraiment connus de modifications fondamentales.

1) Sur le FOB et le FAS

On peut tout de même relever quelques changements s’agissant du terme « FOB » qui dans sa version 2010 ne sera utilisé que pour la marchandise en vrac puisqu’elle n’est plus compatible avec la marchandise en conteneur.

Dès lors, les opérateurs pourraient alors choisir à la place, le « FAS » qui permet de mettre la marchandise à disposition de l’acheteur dans des conteneurs au port d’embarquement désigné le long du navire choisi par l’importateur.

2) Sur la suppression de la notion de bastingage

On peut également souligner que pour les termes maritimes FOB, CFR et CIF, la clause de transfert de risque a été révisée à travers l’introduction d’une nouvelle disposition à la clause « A4 » qui veut que désormais le vendeur ait rempli son obligation de livraison au moment où la marchandise a été placée au bord du navire. Le point de transfert du risque se déplace alors du parapet autour du pont du bateau à un emplacement sur le navire lui-même.

On notera alors que la référence au « bastingage » du navire, dans les Incoterms FOB, CFR et CIF, a été supprimée.

Le transfert des risques n’intervient donc plus au moment où la marchandise a passé le bastingage du navire, mais au moment où celle-ci est « à bord » du navire.

IV- LES RECOMMANDATIONS

Les Incoterms 2010 viennent répondre à la demande des professionnels de simplifier la procédure.

Or, généralement, les opérateurs ont toujours mal choisi leurs Incoterms avec comme conséquence immédiate et directe, le coût toujours plus élevé du transport par rapport à celui de la marchandise.

En réalité, ces normes ne sont qu’un ensemble de clauses contractuelles recommandées par la CCI et doivent de ce fait être adaptés à la nature de la marchandise et surtout à son mode de transport.

Le Choix de la norme doit donc être conditionné par la maitrise de la chaîne logistique.

Plus qu’une simple analyse commerciale, c’est d’un véritable examen juridique dont s’agit.

Il est surtout question de mesurer les risques juridiques liés à la décision qui sera prise par l’opérateur commercial.

Les incoterms ne sont pas des normes figées qui s’imposent automatiquement aux cocontractants qui peuvent les adapter à leur besoin pour les intégrer à leur contrat de vente.

Il semble alors judicieux d’harmoniser les rapports entre « contrat de vente » et « Incoterms » et mieux d’en vérifier la compatibilité avec les autres instruments que sont par exemple « le crédit documentaire » et « l’assurance ».

Le choix de l'Incoterm a des répercussions sur le choix du mode de transport, de l'emballage, de l'assurance, de financement, de dédouanement et de calcul du prix de revient et l'arbitrage se fait essentiellement en faveur du meilleur qui présente un minimum de risque et une meilleure qualité. Il faut alors étudier les avantages et les inconvénients de chaque moyen mis en œuvre par l'importateur.

Depuis le 1er janvier 2010, les opérateurs commerciaux peuvent toujours recourir aux précédentes versions des Incoterms, seul le choix des parties faisant leur loi.

Toutefois, la version utilisée doit systématiquement être indiquée dans le contrat et dans le cas de contraire, seule la version 2010 sera appliquée.

Pour finir, il faut rappeler que la version 2010 des Incoterms a modifié certaines expressions dont les interprétations doivent désormais être précises.

Tout d’abord, l’on ne parlera plus par exemple de « lieu de transfert de risque» mais de « lieu de livraison ».

Il s’agit en effet de distinguer entre le lieu de destination qui est en réalité le lieu où sera établi le transfert physique et matériel de la marchandise vers l’acheteur et le lieu de livraison qui sera celui du transfert du risque.

Ensuite, le terme « Terminal » désigne désormais tout lieu couvert ou non tel un quai, un embarquement, un parc à conteneurs ou un terminal routier, ferroviaire ou aérien.

Enfin, la version actualisée des Incoterms tient particulièrement compte des aspects liés à la sécurité et a établit que la communication électronique est équivalente à la forme papier.

Les nouvelles règles s’adaptent alors à la forte croissance du commerce en ligne et à la dématérialisation des documents.

C’est ainsi que les Incoterms (articles A1 et B1) précisent que les documents électroniques revêtent désormais la même importance que les documents traditionnels si les parties sont d’accord ou lorsque le recours à ces documents électroniques est bien établi.

Reste alors à revenir sur la nécessité pour les partenaires commerciaux de définir contractuellement les conditions de vente en ne se limitant pas au seul énoncé de l’Incoterm, même si la nouvelle révision de 2010 est a saluer, tant elle contribuera sans nul doute à accroître le succès de ces directives dans le commerce mondial.

[1] CCI dont le siège est à Paris
[2] Ces INCOTERMS évoluant avec le temps, les parties qui les utilisent sont invitées par la CCI à toujours faire référence à l’année d’édition de la version qu’ils veulent utiliser
[3] « E » pour « Ex Works » lieu convenu
[4] « F » pour « Free » (franco)
[5] « C » pour « cost » ou « carriage »
[6] « D » pour « Delivered »
[7] Relatif aux normes en matière de sécurisation et facilitation des échanges
[8] EXW : Le vendeur a rempli son obligation de livraison quand la marchandise est mise à disposition dans son établissement (atelier, usine, entrepôt, etc.). L'acheteur supporte tous les frais et risques inhérents à l'acheminement des marchandises de l'établissement du vendeur à la destination souhaitée. Le vendeur n’a pas à charger la marchandise sur un quelconque véhicule d’enlèvement. Ce terme représente l'obligation minimale du vendeur. A utiliser essentiellement dans les échanges nationaux.
[9] FCA : Le vendeur a rempli son obligation de livraison quand il a remis la marchandise, dédouanée à l'exportation, au transporteur désigné par l'acheteur au point convenu. L'acheteur choisit le mode de transport et le transporteur. L'acheteur paye le transport principal. Le transfert des frais et risques intervient au moment où le transporteur prend en charge la marchandise.
[10] CPT : Le vendeur choisit le mode de transport et paye le fret pour le transport de la marchandise jusqu'à la destination convenue. Il dédouane la marchandise à l'exportation. Quand la marchandise est remise transporteur principal, les risques sont transférés du vendeur à l'acheteur.
[11] CIP : Le vendeur a les mêmes obligations qu'en CPT, mais il doit en plus fournir une assurance contre le risque de perte ou de dommage que peut courir la marchandise au cours du transport. Le vendeur dédouane la marchandise à l'exportation.
[12] DAT : Le vendeur à dûment livré dés lors que les marchandises sont mises à disposition de l'acheteur au terminal désigné dans le port ou au lieu de destination convenu. Le vendeur assume les risques liés à l'acheminement des marchandises et au déchargement au terminal du port ou au lieu de destination convenu.
[13] DAP : Le vendeur doit livrer les marchandises en les mettant à la disposition de l’acheteur sur le moyen de transport arrivant prêtes pour être déchargées à l’endroit convenu, si spécifié, au lieu de destination convenu à la date ou dans les délais convenus. Le vendeur assume les risques liés à l'acheminement des marchandises jusqu'au lieu de destination.
[14] DDP : A l'inverse du terme EXW à l'usine, ce terme désigne l'obligation maximum du vendeur. Le vendeur fait tout, y compris le dédouanement à l'import et le paiement des droits et taxes exigibles. Le transfert des frais et risques se fait à la livraison chez l'acheteur. Le déchargement incombe en frais et risques à l'acheteur
[15] FAS : Le vendeur a rempli son obligation de livraison quand la marchandise a été placée le long du navire, sur le quai au port d'embarquement convenu. L'acheteur doit supporter tous les frais et risques de perte, de dommage que peut courir la marchandise. Le terme FAS impose au vendeur l'obligation de dédouaner la marchandise à l'exportation.
[16] FOB : Le vendeur a rempli son obligation de livraison quand la marchandise est placée à bord du navire au port d'embarquement désigné. Le vendeur dédouane la marchandise à l'exportation. L'acheteur choisit le navire et paye le fret maritime. Le transfert des risques s'effectue lorsque les marchandises sont à bord du navire. A partir de ce moment, l'acheteur doit supporter tous les frais.
[17] CFR : Le vendeur doit choisir le navire et payer les frais et le fret nécessaires pour acheminer la marchandise au port de destination désigné. Les formalités d'exportation incombent au vendeur. Le transfert des risques s'effectue au moment où les marchandises sont mises à bord du navire.
[18] CIF : Le vendeur a les mêmes obligations qu'en CFR mais il doit en plus fournir une assurance maritime contre le risque de perte ou de dommage de la marchandise au cours du transport. Les formalités d'exportation incombent au vendeur. La marchandise voyage, sur le transport maritime ou fluvial, aux risques et périls de l'acheteur. Le transfert des risques s'effectue au moment où les marchandises sont mises à bord du navire.
[19] Livraison à la frontière
[20] Livraison à bord du navire
[21] Livraison à quai au port de destination
[22] Rendu droit non acquittés
[23] En réalité, la modernisation du groupe « D » permet aujourd’hui de clarifier les responsabilités tout en éliminant des dispositions qui ne correspondent plus à la réalité. Le terme DAF, seul Incoterm terrestre n’est presque plus utilisé de nos jours
[24] Delivered At terminal (Rendu au terminal)
[25] Il peut être utilisé indépendamment du mode de transport choisi et ce, même quand plus d’un mode de transport est nécessaire
[26] Delivered At Place (Rendu au lieu/point désigné)
[27] Ex Works
[28] Franco Transporteur
[29] Franco le long du navire
[30] Franco bord
[31] Coût et Fret jusqu’au port de destination
[32] Coût, assurance et fret jusqu’au port de destination
[33] Transport payé jusqu’au port de destination
[34] Transport et assurance payés jusqu’au lieu de destination

L'AVOCAT FACE AU DEFI DES MUTATIONS NORMATIVES ET INSTITUTIONNELLES DU DROIT DES AFFAIRES EN OHADA

2011-02-04T11:36:00.003+01:00

Le droit des affaires a été défini par M. PEDAMON comme « une technique de gestion et d’organisation au service de finalités économiques, sociales, politiques et culturelles de l’entreprise »[1].

Pris dans ce sens, le droit des affaires permet d’assurer la mise en place du cadre juridique des activités économiques. Les différentes réformes du droit des affaires se situent dans cette perspective.

Le droit des affaires est aujourd’hui au cœur du vaste mouvement dialectique de mondialisation, qui se traduit par le contournement des Etats et des territoires mais aussi par le renforcement des traits et des cultures propres à chaque nation dont les systèmes juridiques constituent l’une des manifestations majeures.

Il faut rappeler que les cycles de l’évolution du droit des affaires sont particulièrement longs dans tous les pays du monde et cela est sans doute encore plus vrai en Afrique où le rôle du droit et de la réglementation est un facteur essentiel de tout projet à un niveau macro ou microéconomique.

La réglementation du droit des affaires est en mutation un peu partout dans le monde.

En Afrique, nous assistons depuis quelques années à un processus d'harmonisation - voire d'uniformisation - de la réglementation qui s’est solder par la mise en place du droit des affaires de l’OHADA déjà en vigueur dans 16 Etats.

C’est en prenant en compte l’évolution du droit en général et les mutations du droit des affaires en particulier, au cours des dix dernières années que l’on peut raisonnablement imaginer les défis que l’avocat d’aujourd’hui doit relever.

Depuis le XXème siècle, les avocats jouent un rôle majeur dans l’émergence du droit des affaires et dans la montée en puissance des marchés.

Leur rôle a été profondément modifié par plusieurs évolutions récentes qui ont d’ailleurs entraîné une « industrialisation » du droit des affaires.

Jusque dans les années 1990, la qualité d’un chef d’entreprise africain était encore mesurée à sa capacité à comprendre et souvent à se jouer de la réglementation et du droit plutôt qu’à ses compétences en matière économique, financière ou encore de management.

Longtemps considéré par les entreprises comme un mal nécessaire qu’il fallait consulter le moins possible, plutôt que comme un bien, l’avocat est devenu de nos jours l’assistant quasi-indispensable de la majorité des entreprises.

D’ailleurs, les Etats Unis, le Japon et les pays de la communauté européenne, ont tous compris la nécessité de l’intégration de la profession d’avocats dans leurs stratégies économique et commerciale.

L’avocat n’est plus un luxe, mais une nécessité. Il est l’outil juridique indispensable dont une entreprise bien structurée ne peut se passer de nos jours.

Si le droit est aujourd’hui de plus en plus au cœur de la stratégie de l’entreprise, l’avocat est la dynamo de ce droit.

Le métier d'avocat a subi, au cours des dernières décennies, de profondes mutations dont les effets n'ont pas fini de se faire sentir. Globalisation, dérégulation, concentrations et intégrations verticales, révolution numérique et nouvelles technologies, implication croissante des avocats dans le lobbying et le conseil en stratégie des entreprises, émergence de nouvelles disciplines, sont autant de facteurs qui participent d'un processus qu'il n'est pas exagéré de qualifier de métamorphose ou de révolution culturelle.

En effet, face aux mutations économiques, technologiques et sociales auxquelles l’entreprise est quotidiennement confrontée ; face aux défis professionnels que l’entreprise souhaite relever, l’avocat est pratiquement le seul partenaire juridique valable pouvant offrir les garanties indispensables de confidentialité, de compétence, d’indépendance et de responsabilité.

Le rôle de l’avocat a évolué. Désormais plus qu’un plaideur il doit être un conseiller ouvert aux enjeux économiques des entreprises et apte à les aider à réaliser leurs objectifs. De simple spectateur, l’avocat moderne est devenu un conseiller actif et joue de plus en plus souvent un rôle décisif.

Cependant, face à la pression d'une demande de droit des affaires, toujours plus exigeante, à la multiplicité et à la complexité des sources du droit des affaires, à la multiplicité des actes uniformes issues de la reforme OHADA, à un exercice plus délicat et plus contraignant, l'avocat est plus que jamais confronté au défi de l'excellence, à l'impératif de performance, sous peine d'être en déphasage total avec le nouvel environnement juridico-économique qui se met en place.

Face aux mutations du droit des affaires, l’avocat moderne doit faire des business plan, se préoccuper de marketing comme de prix de revient et diriger une entreprise commerciale tout en veillant à perpétuer l’éthique de la profession.

Il doit identifier les risques juridiques, fiscaux, réglementaires et permettre l’optimisation des avantages attendus d’une transaction. Il devient donc un acteur aux côtés de son client, se profilant d’ailleurs comme un partenaire.Mais il doit aussi se profiler sur un marché de plus en plus ouvert et donc concurrentiel. Il s’agit d’être meilleur, plus rapide, plus créatif et moins cher ; il doit apporter par ses conseils une valeur ajoutée et trouver des solutions.

Les mutations normatives et institutionnelles du droit des affaires se sont manifestées par une reforme d’ensemble du droit des affaires en Afrique avec l’élaboration de plusieurs Actes Uniformes afin de garantir la sécurité juridique et, par la mise en place d’institutions telles que la CCJA dans l’optique de garantir la sécurité judiciaire.

Ce que le client souhaite fondamentalement obtenir aujourd’hui de son avocat c’est à la fois une aide dans ses transactions et l’assurance d’un risque juridique identifié et contrôlé.

Le client veut des solutions et non plus simplement un avis qui le laisse seul face aux décisions à prendre. L’avocat doit donc jouer un rôle de guide permettant à son client de contourner les obstacles sans risque et de réaliser ses stratégies d’entreprise.
Les acteurs du monde économique ne sont pas dépourvus d’assistance juridique et ils peuvent généralement compter sur des juristes internes ou sur une expérience pratique importante leur permettant de réduire leurs risques.

Dans ce contexte le client attend de son avocat une valeur ajoutée à sa propre analyse. L’avocat doit donc faire preuve non seulement de connaissances techniques mais aussi d’une excellente compréhension du métier de son client. Ce dernier élément implique la connaissance du secteur d’activité, des contraintes de concurrence, de l’évolution du métier et du marché, etc

L’avocat vit donc un changement inexorable et une accélération exponentielle dans la pratique de sa profession qui ne connaît pas une simple évolution, mais une véritable révolution.

L’impératif de formation - Face au défi des mutations du droit des affaires, l’avocat doit régulièrement mettre à jour l’ensemble de ses connaissances pour être à la hauteur de la mission qui lui sera confiée par son client.

En effet, la particularité du traité OHADA apparaît par l’ampleur de l’intégration communautaire qu’il propose. C’est la première fois qu’est mise en œuvre l’harmonisation des règles juridiques à l’échelle du continent.

Il ne s’agit plus seulement de consacrer la primauté du droit communautaire sur le droit national, mais de la substitution du droit communautaire au droit national ainsi qu’une institution unique de contrôle des différends. C’est donc tout l’environnement juridique et judiciaire des affaires en Afrique qui a été considérablement bouleversé.

Il revient dès lors à l’avocat de prendre la mesure de cette importante mutation en intégrant désormais cette nouvelle dimension du droit des affaires.

L’avocat d’aujourd’hui ne peut plus être un simple technicien du droit, il doit en outre comprendre les rouages de l’économie, de la finance et du management. La complexité des problématiques qui lui sont soumises nécessite qu’il ait une parfaite connaissance des instruments et des mécanismes qui soutendent l’évolution droit des affaires. Il lui revient alors d’accompagner les mutations du droit des affaires.

Pour y parvenir, l’avocat doit impérativement mettre un accent particulier sur sa formation, afin de pouvoir maîtriser au mieux les mécanismes issus des dernières évolutions du droit des affaires.

D’ailleurs, seule une parfaite connaissance et une maîtrise complète des nouvelles normes et institutions permettra de garantir une application efficace du droit des affaires.

Seule une formation adéquate et continue pourrait lui permettre de jouer le rôle qui est le sien dans la mise en place des normes qui régissent le droit des affaires et garantir aux entreprises un accompagnement approprié à leurs besoins.

La nécessité de prioriser la formation au sein de la profession d’avocat ne fait pas de doute. L’adhésion au principe de la formation est déjà la règle de plusieurs ordres professionnels et d’un grand nombre de Barreaux d’Europe et même d’Amérique.

En France par exemple, cet impératif de formation fait désormais partie des obligations mis à la charge de l’avocat, qui est tenue de justifier chaque année d’une vingtaine d’heures de formation.

Il est donc peut être venu le moment pour les différents Barreaux africains, en partenariat avec les universités, de prendre les dispositions nécessaires afin de mettre en place des cycles de formations permettant aux avocats d’acquérir très rapidement, les aptitudes nécessaires pour faire face à une branche du droit en constante évolution.

Si le débat «connaissances vs. compétences» fait rage dans les discours médiatisés, il est important de réaliser à quel point les deux sont intrinsèquement liés dans notre cas. Une grande part de notre savoir nous est acquise, par notre formation antérieure et notre expérience. Une part demeure cependant constamment à être actualisée, peaufinée, adaptée…

Il semble démontré qu’il n’y a pas d’apprentissage sans imagination et que l’intelligence, dite « fluide », opposée à l’intelligence « cristallisée », peut s’exercer à l’école. Il nous appartient donc à nous, Avocats, de mettre notre imagination au service de la conception et de la mise en œuvre de nos programmes de formation pour les adapter avec fluidité à notre très belle profession.

Il s’agira tout simplement à moyen ou long terme, de créer à l’instar de l’ERSUMA, une école capable de fournir aux avocats, l’ensemble des enseignements et formations qui pourront leur permettre d’être à la hauteur de la mission qui est la leur.

Chaque avocat devrait alors avoir accès à des formations variées, qui lui permettraient à la fois d’actualiser son savoir dans son domaine d’expertise, d’acquérir de nouvelles connaissances, d’assurer le développement de ses compétences, de confronter ses questions et ses vues avec celles d’autres participants et des formateurs, et ce, dans n’importe quel domaine droit des affaires.

Le rôle de coordinateur de l'avocat, l'interprofessionnalité et la multidisciplinarité - Face à l'inflation législative, à l'insécurité juridique (qui sévit en particulier en matière fiscale), aux évolutions de la finance, l'avocat doit mobiliser des connaissances toujours plus spécialisées et parfois faire appel à des experts.

C'est pourquoi l'avocat apparaît de nos jours comme un coordinateur, au sens le plus riche du terme comme concepteur de projet. Sa plus-value est faible s'il ne joue qu'un rôle factuel d'intermédiaire entre plusieurs sachants.

Il doit au contraire à la fois concevoir, élaborer et négocier, c'est-à-dire inventer une fonction nouvelle, pour laquelle l'avocat est particulièrement bien placé parce que, par sa culture professionnelle, il sait respecter le secret des opérations et gérer le risque du conflit d'intérêt.

Le coordinateur doit maîtriser intellectuellement le sujet mais aussi animer le groupe des différents intervenants, arbitrer entre eux et assurer le consensus. Le droit apparaît ici comme une technique d'organisation.

En effet la multidisciplinarité consiste pour un avocat ou un cabinet d’avocats à exercer sa profession aux côtés d’autres professionnels en vue d’offrir à des clients, une palette de services la plus large possible exercés de façon intégrée.

C’est donc un effet de synergie qui est recherché, fondé sur une vision commune des besoins des clients et sur une culture de groupe où chacun travaille en fonction des autres dans l’intérêt du client. Chacun des membres constitue un point d’accès aux services des autres.

Face aux mutations du droit des affaires, la multidisciplinarité c’est l’occasion unique pour l’avocat de mieux servir les clients manifestant un besoin de conseils dans des domaines variés, excédant notablement la sphère juridique, et la possibilité pour lui de servir de façon plus proactive et globale ses clients.

Etant donné que les prestations servies en droit des affaires sont élaborées "sur mesure", les risques se trouvent démultipliés et la responsabilité de l'avocat peut se trouver engagée (validité de la rédaction des actes, risques de la recherche de l'optimisation fiscale…). Dans la mesure où l'avocat a une obligation d'information et de conseil.

Des contrats d'assurance peuvent couvrir le risque de mise en cause de la responsabilité civile professionnelle de l'avocat mais il importe aussi de se prémunir en amont en procédant avant tout à un audit juridique et fiscal pour voir les difficultés et fixer les conséquences financières, en faisant ensuite intervenir des équipes pluridisciplinaires d'experts dont la mission sera définie dans une lettre de mission.

En définitive, on peut retenir tout d'abord que l’avocat ne peut donc plus faire l’économie de sa formation face au défi des mutations normatives et institutionnelles du droit des affaires.

Ensuite, cette réflexion a montré les limites, à la fois juridiques et déontologiques, de la démarche qui prévaut en droit des affaires. D'un point de vue juridique, on peut dire que les tribunaux ont évolué et que les juges, y compris ceux de la CCJA, accompagnent assez bien la créativité. La question déontologique renvoie au secret professionnel, en particulier dans le cadre d'un travail avec des professions non réglementées ; d’où les limites de l’interdisciplinarité et de la pluridisciplinarité.

Enfin, la question de la responsabilité rappelle que même si les assurances existent, elles ont cependant leurs limites et que la prudence professionnelle reste une vertu centrale.

[1] M. Pédamon, Droit commercial, Dalloz (Précis) éd. 1994, n°71 p. 59.

BREVES OBSERVATIONS SUR L'EXECUTION DES SENTENCES ARBITRALES RENDUES CONTRE UN ETAT PARTIE AU TRAITE DE L'OHADA

2011-02-02T11:31:00.002+01:00

L’exécution des sentences arbitrales constitue le corolaire d’un arbitrage efficace.

En effet, la sentence arbitrale doit être exécutée pour que la partie qui en bénéficie obtienne concrètement ce qu’elle est en droit d’attendre.

Généralement, les sentences arbitrales sont volontairement exécutées ce qui est conforme à la nature même de l’arbitrage dans la mesure où la partie perdante exécute spontanément la décision de ceux qu’elle a choisi pour la juger.

Or, si les gens du droit avaient accueillies favorablement l’institution de l’arbitrage dans le droit OHADA, force est de constater que de plus en plus l’exécution volontaire des sentences rendues contre un Etat partie au Traité OHADA pose quelques difficultés qui méritent certainement qu’on y revienne de nouveau, soit pour poser les jalons d’une relecture des textes qui la soutendent, soit pour imaginer des mécanismes pouvant permettre de garantir celle-ci.

I- CONSTATS : « Immunité juridictionnelle et sentence arbitrale en OHADA »

Des dispositions particulières de l’alinéa 2 de l’article 2 de l’Acte Uniforme OHADA relatif au droit de l’arbitrage, les Etats et leurs démembrements peuvent être parties à un arbitrage, sans pouvoir invoquer leur propre droit de contester l’arbitrabilité d’un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d’arbitrage.

Il est alors tout à fait possible pour les personnes morales de droit public de l’espace OHADA, de conclure des conventions d’arbitrage.

S’il est désormais acquis en OHADA que les Etats, leurs démembrements et émanations peuvent soumettre les litiges qui les opposent au tiers à un tribunal arbitral, toute la difficulté reste celle de l’exécution des sentences arbitrales lorsque celles-ci sont rendues en leur défaveur.

En effet, il faut trouver le moyen de concilier la possibilité qu’on les Etats et leurs démembrements de se soumettre à l’arbitrage et les immunités juridictionnelles dont bénéficient ceux-ci et leurs biens.

Fondée sur le principe universel de l’égalité souveraine des Etats, en vertu duquel un Etat est soustrait à la juridiction d’un autre et ne peut, ni être jugé, ni être saisi dans un autre Etat sans son consentement, les immunités étatiques de juridiction et d’exécution si elles étaient absolues jusqu’à la fin du 19e siècle, sont de plus en plus tempérées pour rendre possible la sécurisation des accords et transactions commerciales entre Etats et opérateurs privés.

C’est d’ailleurs à cette suite qu’a été adopté le 2 décembre 2004, la Nouvelle Convention des Nations Unies sur l’immunité juridictionnelle des Etats et de leurs biens.

Mais il faut toutefois rappelé que cette Nouvelle Convention n’est que le terme d’une évolution très longue dans la mesure où, le droit positif français et même américain avait déjà eu l’occasion de se prononcer avec netteté sur la problématique de l’immunité de juridiction de l’Etat étranger.

Aux Etats-Unis par exemple, c’est depuis le 21 septembre 1976 que le Foreign Sovereign Immunity Act (FSIA) fixe les conditions de restrictions par les juridictions américaines, des immunités des Etats étrangers.

En France, les juridictions ont eu à maintes reprises l’occasion de se prononcer en faveur d’une restriction des immunités des Etats étrangers.

Dans l’affaire République Islamique d’Iran et OITE contre la Société Framatone et autres, la Cour de cassation française par un arrêt rendu en date du 20 mars 1989 avait affirmé que « si l’immunité d’exécution dont jouit l’Etat étranger (…) est de principe, elle peut toujours être exceptionnellement écartée, notamment lorsque le bien saisi a été affecté à l’activité économique ou commerciale relevant du droit privé (…) »[1].

Toujours est-il qu’il est constant que les Etats parties au traité de l’OHADA ont comme tout Etat, la possibilité de renoncer à leurs immunités de juridiction et d’exécution en acceptant d’être attrait devant les tribunaux d’un pays étranger ou devant un tribunal arbitral et de se voir ainsi appliquer les voies d’exécution forcée.

En acceptant une clause compromissoire dans le cadre d’un accord commercial interne ou même international avec une personne morale de droit privé, l’Etat renonce implicitement à son immunité de juridiction.

En effet, il est admis que la renonciation à l’immunité de juridiction par l’acceptation d’une convention d’arbitrage, vaut renonciation à l’immunité d’exécution, sauf clause contraire[2].

Ramené au champ d’application du Traité de l’OHADA, cette restriction aujourd’hui reconnu à l’immunité de juridiction absolue des Etats souffre quelque peu.

A cet égard, les juridictions de l’espace OHADA se montrent généralement très hostiles à une application restrictive de l’immunité d’exécution des personnes morales de droit public.

L’affirmation de ce principe résulte des dispositions assez pertinentes de l’article 30 de l’Acte Uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution.

D’après ce texte qui réaffirme le principe général de l’interdiction des voies d’exécution et des mesures conservatoires contre l’Etat et ses démembrements, « l'exécution forcée et les mesures conservatoires ne sont pas applicables aux personnes qui bénéficient d'une immunité d'exécution,

Toutefois, les dettes certaines, liquides et exigibles des personnes morales de droit public ou des entreprises publiques, quelles qu'en soient la forme et la mission, donnent lieu à compensation avec les dettes également certaines, liquides et exigibles dont quiconque sera tenues envers elles, sous réserve de réciprocité.

Les dettes des personnes et entreprises visées à l'alinéa précédent ne peuvent être considérées comme certaines au sens des dispositions du présent article que si elles résultent d'une reconnaissance par elles de ces dettes ou d'un titre ayant un caractère exécutoire sur le territoire de l'Etat où se situent lesdites personnes ou entreprises ».

On peut ainsi se rendre compte que dans bien des cas, les tribunaux de l’espace OHADA se sont appuyés sur ce texte pour écarter toute restriction à l’immunité d’exécution absolu des Etats.

Dans une affaire où la Société de Fournitures Industrielles du Cameroun (SFIC) avait pratiqué une saisie attribution sur les comptes de l’Office Nationale des Ports du Cameroun (ONPC) pour le paiement d’une somme de plus un milliard et demi, le Juge a ordonné la main levée sur la base de l’article 30 de l’Acte Uniforme précité[3].

Dans un autre cas où le créancier d’une société étatique nigérienne (IRAN) avait pratiquée une saisie attribution sur les comptes bancaires de cette dernière, la Cour d’Appel de Niamey avait confirmé l’Ordonnance par laquelle le Juge d’Instance par application de l’article 30 susvisé, avait ordonné la main levée de la saisie pratiquée sur IRAN[4].

II- SOLUTIONS EXISTANTES

A- Les restrictions aux immunités juridictionnelles en OHADA

Il est plus qu’indispensable que le juge étatique de l’espace OHADA fasse une application de l’article 30 suscité dans une logique compatible avec l’objectif de sécurisation juridique et judiciaire des activités économiques en OHADA.

En effet, l’alinéa 2 de l’article 2 de l’Acte Uniforme OHADA relatif au droit de l’arbitrage en donnant la possibilité aux personnes morales de droit public de l’espace OHADA, de conclure des conventions d’arbitrage, les autorise dans le même temps, à renoncer à leur immunité de juridiction.

Si la conclusion d’une convention d’arbitrage par une personne morale de droit public vaut renonciation à son immunité de juridiction et qu’il est constant qu’en règle internationale, la renonciation à l’immunité de juridiction emporte, sauf convention contraire, renonciation à l’immunité d’exécution, alors, les Juges de l’espace OHADA doit pouvoir restreindre l’immunité d’exécution des personnes en cause lorsque celles-ci pour échapper à leurs engagements sollicitent le bénéfice de l’article 30 susvisé.

D’ailleurs, ce fût le cas dans une espèce où une société de droit camerounais dénommée African Petroleum Consultants (APC) avait obtenu contre la Société Nationale de Raffinerie (SONARA) camerounaise, une sentence arbitrale rendue à Londres en date du 17 avril 2002, condamnant cette dernière à lui payer près de 3 millions de dollars américains et avait pratiquée une saisie attribution des créances de celle-ci sur la société SHELL Cameroun S.a en sa qualité de tiers-saisie sans que le débiteur ne puisse bénéficier des dispositions de l’article 30 susvisé qu’il invoquait pour s’opposer à l’exéquatur de la sentence arbitrale[5].

Dans un autre cas, la société COMMISIMPEX avait obtenu contre l’Etat congolais et la Caisse Congolaise d’Amortissement, une sentence arbitrale CCI en date du 3 décembre 2000, condamnant ces derniers à lui verser diverses sommes d’argent au titre de plusieurs marchés et avait obtenu du Président du Tribunal de Commerce de Brazzaville la fixation du montant total de sa créance. Il ressort explicitement de l’Ordonnance rendue que « (…) le tribunal relève par ailleurs, que la République du Congo et la Caisse d’Amortissement ont renoncé à leurs immunités de juridiction et d’exécution (…) »[6].

Il en découle qu’une restriction à l’immunité juridictionnelle pourrait être obtenu si les juridictions de l’espace OHADA font une interpénétration de l’article 30 susvisé en conformité avec les objectifs assignés par le législateur aux différents Actes Uniformes s’agissant de la promotion des investissements mais aussi et surtout de la sécurisation juridique dans les transactions commerciales avec les Etats partie de l’OHADA.

B- La compensation

Au cas où l’immunité de juridiction est appliquée sans restriction aucune par les Juges de l’espace OHADA, le législateur a prévu néanmoins, la possibilité d’une exécution des sentences arbitrales rendues, par le truchement de la compensation.

Il ne fait aucun doute que les personnes morales de droit public tout comme les entreprises publiques dans le territoire couvert par l'OHADA échappent encore à l'exécution forcée et aux mesures conservatoires.

Le législateur communautaire, probablement édifié sur la fragilisation du droit de créance et par suite de la dévalorisation du titre exécutoire, du risque d'injustice à laquelle devait fatalement aboutir cette situation, le créancier n'ayant pas obtenu le paiement spontané de la part de son débiteur que l'immunité d'exécution protège, a entendu devoir tempérer les conséquences de l'immunité d'exécution.

Désormais, les créanciers ne sont plus totalement désarmés face aux immunités d'exécution des personnes morales de droit public. Ils peuvent par exemple invoquer contre elles la compensation pour des créances certaines, liquides, exigibles et réciproques.

Il est prévu à l’alinéa 2 de l’article 30 de l’Acte Uniforme susvisé que : les dettes certaines, liquides et exigibles des personnes morales de droit public ou des entreprises publiques, quelles qu'en soient la forme et la mission, donnent lieu à compensation avec les dettes également certaines, liquides et exigibles dont quiconque sera tenues envers elles, sous réserve de réciprocité ».

Cette autre solution bien que louable soulève néanmoins quelques difficultés quant à son régime juridique.

En effet, l’alinéa de ce même texte prévoit que « les dettes des personnes et entreprises visées à l'alinéa précédent ne peuvent être considérées comme certaines au sens des dispositions du présent article que si elles résultent d'une reconnaissance par elles de ces dettes ou d'un titre ayant un caractère exécutoire sur le territoire de l'Etat où se situent lesdites personnes ou entreprises ».

Il en ressort qu’hormis le fait que la dette doit être certaine, liquide et exigible, la compensation n’est envisageable qu’à la condition indispensable de reconnaissance expresse de celle-ci par les personnes morales de droit publique dès lors qu’elle ne résulte pas d’un titre ayant un caractère exécutoire sur le territoire de l’Etat où se situe les dites personnes.

Toutefois, une autre difficulté pourrait subsister en rapport avec la forme et le moment de cette reconnaissance que doit donner la personne morale de droit publique.

III- SOLUTIONS ENVISAGEABLES

En réalité, la solution tirée de la compensation prévue par le législateur communautaire est très peu aisée dans sa mise en œuvre de sorte qu’il serait judicieux de trouver des solutions alternatives qui puisse permettre d’exécuter sans grande difficultés, les sentences arbitrales surtout lorsque celles-ci sont rendues contre les Etas et leurs démembrements.

A- L’application de la Nouvelle Convention des Nations Unies sur le droit OHADA

L’alinéa 2 de l’article 2 de l’Acte Uniforme OHADA relatif au droit de l’arbitrage en donnant la possibilité aux personnes morales de droit public de l’espace OHADA, de conclure des conventions d’arbitrage, les autorise dans le même temps, à renoncer à leur immunité de juridiction.

Après avoir réaffirmé le principe de l'immunité d'exécution, cette Convention prévoit en ses articles 17, 18 et 19 la possibilité pour les Etats de renoncer à celle-ci tant en ce qui concerne les mesures conservatoires qu'exécutoires par une convention d’arbitrage ou un contrat écrit s’agissant des mesures et contraintes contre les biens d’un Etat en relation avec une procédure devant un Tribunal d’un autre Etat.

Ces dispositions de la Nouvelle Convention des Nations Unies consacrent en principe une règle antérieurement admise en droit international.

En effet, un Etat peut renoncer au bénéfice de son immunité de juridiction en acceptant une clause d’arbitrage par un Etat étranger. L’on considère que cette acceptation vaut renonciation de l’Etat à son immunité de juridiction.

L’Etat a également la faculté de renoncer à son immunité d’exécution tant, en ce qui concerne les mesures conservatoire ou provisoires que s’agissant des mesures d’exécution.

En principe, l’immunité de juridiction n’a aucun sens devant les arbitres, même si on lui accorde une certaine importance devant le Juge étatique également compétent pour accorder l’exéquatur.

Reste alors à ce que l’ensemble des Etats partie de l’OHADA adhère à ce nouvel instrument juridique en tant qu’acteur du commerce international, toute chose qui permettrait alors l’exécution d’une sentence arbitrale rendu contre un Etat lorsque celui-ci a expressément renoncé à son immunité d’exécution en acceptant une clause d’arbitrage.

B- Les astreintes

L’on pourrait également suggérer de compléter l’Acte Uniforme de l’OHADA portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution par une disposition prévoyant des voies d'exécution spécifiques contre les personnes morales de droit public comme tel est le cas en France avec la loi N° 80-539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l'exécution des jugements par les personnes morales de droit public, avec la possibilité de procédure de contrainte spécifiques quant aux condamnations pécuniaires et générale s’agissant de l'astreinte administrative.

C- La relecture de l’article 30 de l’AU portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution

Dans sa rédaction actuelle, il ne fait aucun doute que l’article 30 de l’Acte Uniforme susvisé empêche toute restriction de l’immunité d’exécution dont jouissent les Etats partie de l’OHADA, de sorte qu’en ayant même accepté une convention d’arbitrage, un Etat partie de l’OHADA peut invoquer le bénéfice de ce texte chaque fois que l’exécution se fera dans l’espace OHADA.

Or, il serait irréaliste de croire que le Juge étatique OHADA abandonnera dans l’absolu l’application de l’immunité d’exécution des Etats et de leurs démembrement telle que ressortissant de ce texte.

On pourrait alors dans un premier temps envisager que les différents Gouvernements de l’espace OHADA prescrivent aux Tribunaux une application de l’article 30 susvisé dans un sens compatible et conforme avec les objectifs du législateur de l’OHADA quant à la sécurisation des transactions et accords commerciaux internationaux qui en réalité devraient contribuer au développement des investissements et des activités économiques.

Il s’agirait surtout d’une application de l'immunité d'exécution dans un sens plus compatible avec le droit OHADA en recherchant par tous les moyens à restreindre la portée de l'immunité d'exécution lorsque la saisie est pratiquée sur des bien affectées à une activité industrielle ou commerciale, celle-ci relevant des règles du droit privé.

Dans un second temps, ce dispositif devrait se poursuivre pour se traduire finalement par une relecture ne serait ce que partielle de l’article 30 susvisé par le Conseils des Ministres de l’OHADA.

C’est le lieu de rappeler que la Nouvelle Convention des nations Unies tout comme le Traité instituant l’OHADA ont pour objectif commun la promotion des investissements et des activités économiques.

Dès lors, il pourrait s’agir tout simplement d’abonder dans le sens de la Nouvelle Convention des Nations Unies pour d’une part réaffirmer le principe de l’immunité de juridiction et d’exécution des Etats et de leurs démembrements, mais d’autres part, préciser les exceptions y liées en précisant par exemple que l’Etat qui accepte une convention d’arbitrage accepte par la même occasion de perdre les immunités dont il est question.

D- La garantie documentaire contractée par l’Etat

Il est tout aussi envisageable dans le cadre de transactions commerciales internationales avec acceptation d’une convention d’arbitrage entre les parties, de prévoir une garantie bancaire payable sur présentation de la sentence arbitrale résultant d’une procédure arbitrale.

Dans cette hypothèse, la garantie bancaire sous la forme d’une garantie documentaire visera à assurer de manière effective, le paiement des sommes auxquelles aurait été condamné le colitigant donneur d’ordre à l’issue de la procédure arbitrale envers le bénéficiaire.

Pour restreindre donc l’immunité d’exécution ressortissant de l’article 30 susvisé, l’Etat qui contracte avec une entreprise de droit privé pourrait très bien non seulement en acceptant une clause compromissoire contracter une garantie bancaire qui serait consentie par une banque au profit du cocontractant et même le faire contre garantir par une autre banque.

Ce fût par exemple le cas dans le cadre d’un contrat de fourniture de matériels et d’équipements conclu entre une société française - fournisseur (ITEM SA) et une société mauritanienne – acquéreur qui contenait une clause compromissoire et prévoyait qu’ITEM SA (fournisseur) devait contracter une garantie bancaire au profit de la société mauritanienne (acquéreur) en cas d’éventuelle condamnation pour défectuosité du matériels livré par ITEM SA (fournisseur). Cette garantie était stipulée payable sur présentation de la sentence arbitrale rendue contre la société française alors donneur d’ordre[7].

E- La garantie de bonne exécution

Il est également envisageable la possibilité de mettre en place une garantie de bonne exécution stipulée payable sur présentation d’une sentence arbitrale devenue définitive au cas où le donneur d’ordre ne respecte pas les obligations lui incombant dans le cadre du contrat de base.

Ce fût le cas par exemple dans le cadre d’un contrat pour lequel l’administration irakienne avait confié à un consortium de sociétés nord-américaines la réalisation du système d’égout de la ville de Bassora[8].

Il est donc possible de mettre en œuvre une garantie sur présentation de la sentence arbitrale, même s’il faut souligner que des difficultés pourraient survenir au cas où les caractères que devraient présenter la sentence ne sont pas définis avec clarté. Des précisions sur le dispositif de la sentence et sur son efficacité immédiate sont nécessaires en dépit d’un recours en annulation tel que prévu par les articles 25 et suivants de l’Acte Uniforme OHADA relatif au droit de l’arbitrage.

Il serait judicieux que les parties précisent en outre si la sentence rendue en faveur du bénéficiaire de la garantie doit être assortie de l’exequatur provisoire ou non, même si la Cour d’appel de Paris avait jugé dans un de ses arrêts que dans de telles conditions, en cas de silence de la convention de garantie sur ce point particulier, le garant ne pouvait subordonner son paiement à une décision d’exequatur en France[9].

Toute la question resterait alors celle de savoir si l'efficacité de la sentence arbitrale dans le cas spécifique de la mise en œuvre de la garantie bancaire pourrait résister à une éventuelle invalidation de la sentence résultant d'un recours en annulation intentée par l’Etat ?

En réalité, le droit de créance du bénéficiaire sur son colitigant ne repose que sur la sentence rendue en sa faveur, de sorte que l'invalidation de celle-ci aurait donc pour effet immédiat d'éteindre la créance du bénéficiaire. Dès lors, l'efficacité de la garantie étant également conditionnée par l'existence de la sentence servant de fondement à la créance du bénéficiaire, cette garantie serait rendue caduque par l'invalidation de la sentence, ce qui placerait le bénéficiaire dans une position d'enrichissement sans cause et l'obligerait sans doute à restituer le paiement effectué au titre de la garantie au garant.

L’efficacité recherchée ne pourrait donc enfin être consolidée que par la mention d'une renonciation conjointe des différentes parties à toutes voies de recours contre la sentence arbitrale, ainsi qu'un engagement réciproque et ferme de l'exécuter convenablement.

A notre sens, il semble alors qu’il faille envisager une autre solution basée cette fois sur la mise place d’une assurance pour garantir l’exécution des sentences arbitrales rendues contre les Etats partie de l’OHADA.

F- La mise en place d’une assurance garantissant l’exécution des sentences arbitrales rendues contre l’Etat

Dans cet autre schéma, il s’agit de mettre en place dans le cadre de chaque contrat avec clause compromissoire accepté par l’Etat, une assurance par laquelle ce dernier s’engage à payer les primes et qui permettra au cas où une sentence arbitrale sera rendue contre lui, de faire face au règlement du montant de la condamnation.

En effet, le versement du montant de la condamnation par l’assureur doit se faire sur présentation de la sentence arbitrale devenue définitive.

A l’exemple des mécanismes déjà mis en place par le COFACE ou encore le DUCROIRE en Belgique, il sera surtout question pour les Etats de l’espace OHADA qui souhaitent accepté une convention d’arbitrage, de souscrire auprès de compagnie d’assurance spécialisée, des assurances qui couvriront les montants de condamnation des sentences arbitrales rendues contre eux et qui seront payable sur simple présentation de la sentence arbitrale devenue définitive.

[1] Cass Civ 1re Ch civ, 20 mars 1989
[2] Cass Civ, 9 juill 1992, (Norbert Beyrard c/ Rép de Côte d’Ivoir) ; Rev arb 1994. 133 / Cass Civ, 1re Ch, 6 juin 2000 (Sté Creighton LTD c/ Ministère des Finances de l’Etat du Quatar) ; Rev Arb 2001. 130 / C A paris 1re Ch, 12 déc 2001 (Sté Creighton LTD c/ Ministère des Finances de l’Etat du Quatar) ; Rev Arb 2003, n° 2. 417
[3] Douala, Ord n° 339 du 3 nove 1998 ; Rev Cam Arb n° 18, éd Juill-aout-sept 2002. 14
[4] Niamey, Arrêt n° 105 du 13 juin 2001 (inédit)
[5] TGI Buea, décision n° HCF/141/OM/2001-2002 du 13 août 2002 (décision inédite)
[6] TCom Brazaville, Ord du 09 nov 2001 (décision inédite)
[7] C.A. Paris 1ère ch. 10 nov. 1988 D.1990, Somm. .p. 201, Vasseur
[8] C.A. Paris 15e ch. 17 sept. 1991, D.1992, Som. 241, Vasseur
[9] C.A. Paris 1ère ch. 10 nov. 1988 D.1990, précité

BREVE REFLEXION SUR LA GARANTIE DES CREDITS ACCORDES PAR LES ETABLISSEMENTS BANCAIRES ET FINANCIERS AUX COLLECTIVITES LOCALES EN ZONE OHADA

2010-09-30T15:09:00.003+01:00

Les collectivités locales et territoriales sont assimilables à des gouvernements locaux.

A ce titre, elles détiennent des pouvoirs qui leur ont été concédés par le pouvoir exécutif central.

L’exercice par les collectivités territoriales des compétences à elles transférées se réalise néanmoins sous le contrôle de l’État, dont le seul souci est non pas de tenir ces collectivités en bride, mais de s’assurer que celles-ci gèrent lesdites compétences, dans le strict respect des lois, règlements, normes et procédures en vigueur et au mieux des intérêts de leurs populations.

Généralement, l’octroi de crédit par les organismes prêteur ne peut se faire qu’à la condition que l’emprunteur satisfasse à certaines exigences parmi lesquels on peut citer ; la viabilité et la pertinence du projet ou de l’investissement objet de la demande de financement, la capacité de remboursement de l’emprunteur et surtout les garanties qui peuvent être accordées à l’organisme de financement.

De ces trois exigences, seule la troisième mérite que l’on s’y attarde dans le cadre de cette brève analyse.

En effet, chaque fois qu’il est question de financer les collectivités locales, la difficulté trouve son origine dans les garanties de remboursement que peuvent accorder ces emprunteurs assez particuliers.

C’est toute la problématique de la gestion des risques significatifs inhérents au financement des collectivités locales.

La sécurité pour le créancier est en effet éventuellement renforcée par les garanties qu'il aura obtenues et qui seront consenties ou présentées par le débiteur.

Or, le financement des collectivités locales implique ce qui est qualifié aujourd’hui de "risque quasi-souverain", par distinction avec le "risque souverain" qui est celui des emprunts contractés par les Etats.

Le risque souverain ou quasi-souverain correspond au risque attaché à l’emprunt de l'Etat, des Administrations Publiques et des Collectivités Locales d'un pays donné et à leur capacité à rembourser leurs crédits et à pouvoir faire face à leurs engagements.

La difficulté est donc celle des possibilités et potentialités réelles des Collectivités Locales bénéficiaires des emprunts, à faire face à leurs engagements dans le cadre de financement en « sous-souverain », donc sans garantie aucune de l’Etat.

Si à l’analyse de la législation du Burkina-Faso par exemple, il ressort de l’article 119 de la loi n° 055-2004 portant Code des collectivités territoriales, que l’Etat peut garantir les emprunts d’investissement faits aux collectivités locales, pareille précision n’est aucunement faite dans les législations du Niger, du Mali, du Sénégal, du Bénin ou encore du Togo, qui précisent tout simplement que les collectivités locales peuvent avoir recours aux emprunts sans prévoir la possibilité pour l’Etat d’en être garant.

En revanche, à notre sens et en l’état actuel de notre réflexion, il semble que rien ne s’opposerait à ce que les Etats de l’espace OHADA garantissent les prêts accordés à leurs Collectivités Locales et ce, nonobstant l’absence de précision en ce sens dans leurs différentes législations nationales.

Cependant, en l’absence de garantie offerte par l’Etat, les systèmes de garanties classiques étant quant à eux inappropriés, le prêteur devra sans doute avec la Collectivité Locale financée, trouver des mécanismes multicritères appropriés pour couvrir le risque du défaut de remboursement. On pourrait par exemple penser au financement sans recours (1) , au financement de projet, au financement d’actifs (2) , au prêt direct (3) ou encore au crédit bail (4) pour ne citer que ceux là.

La recherche de solutions envisageables dans un tel contexte pourrait également passer par la distinction qu’il y a lieu d’opérer entre :

- les projets de financement d’équipements dits marchands (marché, gare routière, auberge municipale, abattoir, sale de fête, unité de transformation, stade communal, lotissement, infrastructures sportives et de loisirs et autres infrastructures génératrices de revenus) et,

- les projets de financement d’équipements non marchands (travaux hydrauliques et énergétiques, travaux de voirie, aménagements urbains, écoles, centre de santé, électrification rurale, travaux d’assainissement et accès à l’eau potable, éclairage public, aménagement des espaces verts, propreté et protection de l’environnement, équipement ruraux.

L’hypothèse du financement d’équipements dits marchands constitue une base réelle de réflexion si le prêt à la Collectivité Locale est effectivement envisageable avec une contrepartie suffisamment solide de sorte que ;

- le montant des annuités de remboursement pourrait être couvert par le biais des recettes générées par l’exploitation de l’équipement pour préserver quasi intégralement, la capacité d’emprunt de la collectivité locale,

- le remboursement de chaque financement pourrait être également effectué au moyen d’annuité et constitué pour la collectivité locale emprunteuse, une dépense obligatoire qu’elle doit inscrire dans son budget.

- le prêteur pourrait tout aussi et ce, en fonction de l’équipement financé, exigé toute autre garantie.

Les échéances de remboursement devraient dépendre de la nature des équipements à financer et de la capacité des emprunteurs, avec cependant une durée maximale à ne point dépasser et un différé d’amortissement préfixé.

Il serait donc judicieux de déterminer :

- les secteurs et projets pouvant bénéficier de financement (le projet doit par exemple répondre à un besoin prioritaire pour la collectivité),

- les critères d’éligibilité des collectivités locales emprunteuses (le seul critère de la taille de la collectivité en termes de nombre d’habitants étant certainement nécessaire mais insuffisant), avec les questions en rapport avec le taux d’endettement de l’emprunteur, son épargne et même sa participation au financement du projet,

- les critères d’éligibilité des projets (bancabilité du projet, justification économique et sociale, viabilité financière et gestion),

- les garanties indispensables au financement,

- la duré du prêt, le taux d’intérêt, les modes et montants de remboursement.

Plusieurs exemples pourraient permettre d’illustrer les mécanismes déjà utilisés dans certain Etats de l’espace OHADA :

- Après l’incendie d’un marché au Burkina-Faso, la municipalité de Ouagadougou avait obtenu de l’Agence Française de Développement (AFD), un financement en « sous-souverain » d’un montant de 1.3 milliards de F CFA sur 20 ans à un taux concessionnel avec un différé de 5 ans, la redevance versée chaque année par l’exploitant du marché étant équivalente aux échéances annuelles de remboursement du prêt ;

- Avec l’appui de l’Agence de Financement des Collectivités Locales au Bénin (AFICOL), la municipalité de Parakou a monté un dossier d’emprunt obligataire sur le marché de l’UEMOA ;

- Au Cameroun, le Fonds spécial d’Equipement et d’Intervention Intercommunale (FEICOM) qui est une institution financière spécialisée a déjà permis à 331 communes camerounaises d’emprunter pour financer plus de 592 projets pour un montant total de 35 milliards de F CFA.

(1) Le financement sans recours est un financement qui est fait sur la seule base d'un projet ou d'un actif. Le remboursement de la dette contractée est assuré par les seuls revenus générés par le projet ou l'actif (pour un bien tel qu'un avion, un navire ou un satellite).

(2) Lorsqu'un actif a une valeur unitaire importante, il peut faire l'objet d'un crédit spécifique qualifié de "financement d'actif" ("asset based financing"). Le crédit est fondé sur les garanties pouvant être prises sur le bien. Les sûretés doivent en effet porter sur un bien, notion juridique alors que l'actif est une notion économique. Dans un financement d'actif les prêts sont un financement sans recours, les prêteurs renonçant à tout recours sur le patrimoine du promoteur de l'opération.

Le financement d'actif peut être utilisé par les entreprises, mais aussi par les collectivités locales. Les actifs pouvant être financés sont par exemple des avions, des navires, des trains, des équipements de télécommunications, un équipement d'infrastructure à péage… Ils peuvent être financés par des crédits à moyen ou à long terme, par des crédits fournisseurs ou par des crédits acheteurs. Les financements peuvent prendre la forme de location financière, si la durée de la location est inférieure à la durée d'amortissement de l'actif, de leasing ou crédit bail.

(3)Le prêt direct est consenti à une collectivité afin de financer un investissement précis ou dans le cadre d’un financement global de son budget d’investissement.

(4)Le crédit-bail ne peut pas financer n'importe quel investissement. C’est une technique de financement d'une immobilisation par laquelle une banque ou une société financière acquiert un bien meuble ou immeuble pour le louer à une entreprise, cette dernière ayant la possibilité de racheter le bien loué pour une valeur résiduelle généralement faible en fin de contrat. Ce type de financement est réservé aux biens standards.

La promesse de porte fort en droit malien: « Une obligation pourrait en dissimuler une autre »

2010-09-27T17:48:00.002+01:00

Aux termes de l’article 84 du Régime Général des Obligations, « la promesse de porte-fort est l'engagement pris par une personne d'obtenir d'un tiers l'exécution d'une obligation résultant d'un acte auquel ce tiers n'est pas parti ».

L’engagement de porte fort est donc la convention par laquelle une personne qui conclut un acte juridique au nom d’une autre sans en avoir le pouvoir, promet d’obtenir la ratification de cet acte pour celle-ci.

Pareil engagement peut être usité par exemple en matière de promesse de cession par une indivision, un ou plusieurs indivisaires intervenant à l’acte, se portant en outre fort de la ratification de cet acte par les autres indivisaires.

Le signataire d’une telle convention peut alors, au profit de son contractant, se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci ; sauf l’indemnité contre celui qui s’est porté fort ou qui a promis de faire ratifier, si le tiers refuse de tenir l’engagement.

Traditionnellement, la convention de porte fort est considérée comme un acte autonome contenant une obligation de faire (à savoir obtenir la ratification de l’acte par le tiers) dont l’inexécution ne donne en principe que droit à dommages et intérêts.

En effet, le législateur malien suivant les pas de son homologue français n’a envisagé que le porte-fort de ratification.

Or, depuis quelques années, un arrêt de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation française rendu en date du 13 décembre 2005 a apporté une subtile distinction entre ce qui pourrait être appelé la promesse de porte fort traditionnelle ou de ratification et la promesse de porte fort moderne ou d’exécution aux termes de laquelle le promettant s’engage à exécuter l’obligation du tiers au cas où celui-ci ne le fait pas lui-même.

La jurisprudence antérieurement consacrée par la Cour de Cassation française notamment celle de la 1ère Chambre Civile en date du 25/01/2005 et pour laquelle la promesse de porte fort, même d’exécution, était un acte autonome dont l’inexécution avait pour sanction des dommages et intérêts avait le mérite d’être simple : si le tiers ne ratifiait pas ou refusait d’exécuter, la sanction se traduisait quoi qu’il en soit par des dommages et intérêts.

Depuis le 13 décembre 2005, si le tiers refuse d'exécuter, le promettant peut être contraint d'exécuter à sa place.

Dans de telles conditions, il nous semble qu’il faille aujourd’hui envisager également en droit malien, le porte fort d’exécution qu’il conviendrait alors de distinguer du porte fort de ratification.

Le promettant devra être particulièrement vigilant lorsqu’il sera conduit à souscrire de telles promesses et préférer l’expression "se porter fort de la ratification d’un contrat" à celle de "se porter fort de l’exécution du contrat".

A défaut et en l’absence de précision, le promettant prend le risque d’être contraint d’exécuter la promesse en lieu et place du tiers, qui quelque soit le cas de figure envisagé n’est quant à lui pas engagé puisque non intervenant à la convention d’origine.

De la validité en OHADA d'un pacte d'actionnaires précédent les statuts et la constitution de la société

2010-09-27T17:07:00.006+01:00

Le Pacte d’actionnaires est une convention qui est régie comme telle en droit OHADA par les dispositions nationales relatives au Contrat et au Régime Général des Obligations.

En droit OHADA, notamment s’agissant de l’Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et GIE, il est possible de prévoir, par des dispositions contractuelles spécifiques, des accords entre deux ou plusieurs actionnaires.

Complémentaire aux statuts de la société, le pacte permet aux actionnaires ou à certains d’entre eux d’organiser leurs relations (droits et obligations) au sein de la société (conditions de sortie, clauses de protection,…) et pourrait également permettre à quelques uns, qui individuellement n’auraient pas d’influence sur les décisions prises par la société, d’exercer en commun le contrôle de celle-ci par un simple accord extrastatutaire.

Vu sous cet angle, les statuts précèdent généralement le pacte d’actionnaires.

Toutefois, la pacte sur les droits des actionnaires d’une société non encore constituée ne serait valable qu’à partir de la ratification des statuts qui est le fondement même de la société au sein de laquelle les droits et obligations ressortissants du pacte d’actionnaires sont greffés.

Dès lors, le pacte d’actionnaires ne serait pleinement valable et opposable qu'à la condition que la société est règulièrement constituée.

Il n’en pourrait être autrement.

En effet, la constitution de la société doit précéder le pacte d’actionnaires motif pris de ce que, même s’il s’agit d’une convention libre entre actionnaires, celle-ci a des limites ressortissants tant du droit des contrats que du droit des sociétés :

Limites tirées du Droit des Contrats

Si la société n’est pas précédemment constituée, le pacte d’actionnaires qui est une convention au sens ne peut produire d’effets, le contrat étant dépourvu de cause.

Limites tirées du Droit des Sociétés en OHADA

La liberté contractuelle en matière de pacte d’actionnaires se heurte aux statuts tout comme au respect et à la protection de l’intérêt de la société.

La validité d’un pacte d’actionnaires est donc subordonnée au respect des règles qui gouvernent la création, le fonctionnement et la dissolution des sociétés en OHADA.

Le pacte ne sera valable que s’il est conforme aux stipulations impératives des statuts.

Enfin, le pacte ne doit pas être contraire à l’intérêt social qui n’a lui-même de sens qu’à compter de la constitution de la société.

JALONS D’UNE GESTION EFFICACE DES CONTRATS COMMERCIAUX EN TEMPS DE CRISE EN OHADA

2010-06-16T20:26:00.001+01:00

Mamadou I. KONATE
Avocat Associé
JURIFIS CONSULT

« Le droit est la plus puissante école de l’imagination, jamais un poète n’a pu interpréter la nature, aussi librement qu’un juriste le contrat… ! »
Jean GERAUDOUX

Tout contrat suppose la durée. Si ordinairement la formation du contrat résulte d’un accord soudain et procède parfois d’une laborieuse préparation qui s’inscrit elle-même dans le temps son exécution, elle, s’étale beaucoup plus nettement et beaucoup plus fréquemment encore, dans la durée.

Tel est le cas notamment des contrats continus ; qu’ils soient à exécution successive ou à prestations différées. Le temps est donc est une donnée dont les parties ne peuvent faire abstraction.

Ce faisant, la situation initiale qui a donné lieu à l’accord contractuel risque d’être modifiée de manière substantielle, déjouant ainsi les prévisions légitimes des parties.

Mais à ces risques encourus par le contrat, le droit privé répond fermement par la maxime « Pacta Sunt servenda » traduite dans l’article 1134 du code civil français et reprise sous diverses dispositions dans les législations africaines qui proclame la force obligatoire des contrats que rien ne pourra affecter.

Ce principe s’appuie sur le fondement moral de la parole donnée mais il s’explique également par une justification économique et sociale. Le droit doit assurer la sécurité des transactions ; or, si l’on veut permettre aux parties d’affecter d’un terme leurs conventions, il faut leur garantir une exécution intégrale : le contrat doit être une emprise sur l’avenir.

Aussi, plaçant pour des raisons de moralité et de sécurité juridique la volonté humaine en pierre angulaire de sa construction, déniant aux tiers tout pouvoir d’intervenir dans l’édifice et réservant aux parties, la liberté non seulement de conclure, mais aussi d’adapter leurs conventions, la jurisprudence rejette avec constance depuis le célèbre arrêt dit « du Canal de Craponne » rendu le 6 mars 1876 par la Chambre civile de la Cour de cassation, la théorie de l'imprévision.

Or, l’époque et l’environnement socio-économiques dans lesquels nous vivons, exposent davantage les parties à un contrat à différentes situations visées par la théorie de l’imprévision ou du changement des circonstances économiques, situations au nombre desquelles on compte : les crises pétrolières successives et plus fraîchement la crise consécutive à l’effondrement du système bancaire et des marchés financiers.

Par ailleurs, les conséquences de la dévaluation de la monnaie survenue au sein de Communauté Financière Africaine et l’imprévisibilité qui caractérise les politiques économiques nationales de nos Etats ont laissé des traces profondes et révélé à la face du monde et des opérateurs économiques, les insuffisances de ce droit contractuel classique qui ignore le principe de la renégociation lorsque la relation contractuelle, par nature équilibrée est affectée par la conjoncture ou les aléas économiques.

Cependant, la maîtrise du contrat sur l'avenir est tout à fait possible lorsque les parties décident d'inclure des clauses dites d'adaptation qui sont des techniques d'intégration du risque liées aux évolutions des données sous l'empire desquelles les parties se sont accordées.

On sait que l’ingéniosité des juristes a permis de mettre au point une gamme assez étendue de ces types de clauses. Le jeu de l’adaptation va alors transformer le contrat qui n’aura plus la même physionomie du jour de sa conclusion à celui de son exécution. Ces clauses vont provoquer sur sa structure toute une série d’effets qu’il importe d’analyser.

Soit les parties s’en remettent à un mécanisme qui permettra la modification du contrat sans qu’elles aient à intervenir pour donner leur accord et l’adaptation sera automatique (I) ; soit elles préfèrent contrôler l’adaptation en l’agréant ou même en la négociant, au fur et à mesure que les déséquilibres apparaissent et l’adaptation sera non automatique (II).

I. LES CLAUSES D’ADAPTATION AUTOMATIQUE

On entend par clauses d’adaptation automatique, l’ensemble des dispositions présentes dans les contrats dont l’activation, déclenchée par la survenance d’un événement prédéfini, entraîne une modification substantielle des conditions initiales dans lesquelles le contrat a été consenti.

Mais le mécanisme d’adaptation est souvent plus ou moins complexe car il va avoir pour objet de déterminer le contenu de l’adaptation. Selon le cas, les parties peuvent faire appel à une procédure d’adaptation immédiate ou à une procédure d’adaptation dite médiate.

1.1. La procédure d’adaptation immédiate

L’adaptation du contrat peut s’effectuer immédiatement sans intermédiaire par une procédure mathématique. Elle suppose dès lors qu’un élément variable du contrat soit placé en relation avec une référence désignée par les parties et qu’un système d’adaptation établisse la relation.

Cette technique contractuelle est généralement relative à la détermination du prix. La détermination du prix suscite, en effet, de nombreux contentieux et mérite donc une attention toute particulière lors de la rédaction d'un contrat. Afin d'éviter toute ambiguïté ultérieure, les conditions de paiement ainsi que les éléments inclus dans le prix doivent être très clairement précisés. C'est le mode de fixation du prix qui doit être examiné avec le plus de précision afin qu'une des parties n'impose pas arbitrairement son ou le prix à l'autre partie.

Sans être exhaustif on peut relever les clauses les plus pertinentes.

a) La clause d'indexation :

C’est une clause de contrat qui prévoit qu'un de ses éléments (prix, pension) évoluera en fonction de l'évolution d'une autre donnée (indicateur économique). En particulier, les clauses d'indexation rédigées dans les contrats d'achat ou de vente internationale visent à prévoir contractuellement les modalités de partage du risque de change de transaction entre l'acheteur et le vendeur, dans l'hypothèse où une variation du cours de change de la devise choisie par les parties interviendrait.

b) La clause de l’Earn out :

Dans le cadre d'un transfert d'entreprise par la voie d'une vente d'actions, la détermination du prix de vente des actions constitue fréquemment un point crucial mettant en péril la conclusion même de la vente.

Cette difficulté provient essentiellement du fait que, d'une part, le vendeur refuse - à juste titre - de négliger le potentiel de l'entreprise qu'il vend, tandis que d'autre part, l'acheteur hésite à reconnaître une valeur spéculative à cette même entreprise, tant et aussi longtemps qu'il n'a pas la certitude que l'entreprise pourra effectivement générer le rendement escompté sur son capital.

Pour éviter l'impasse qu'une telle situation peut engendrer, les parties peuvent s'entendre sur une formule de détermination du prix de vente en deux temps, qu'on nomme clauses " earn out ", qui prévoit l'indexation d'une partie ou de la totalité du prix de cession des parts ou des actions d'une société.

L'objectif est de calculer le prix de vente en intégrant les résultats futurs de la société vendue. Dans de nombreuses transactions, le prix est versé en deux fois :

1. un prix de base convenu de l'entreprise. On peut le comparer à un " prix plancher " : il est en général versé au moment de la cession effective ;
2. et un complément de prix, qui représente une sorte de prime de rendement variant selon la performance financière de l'entreprise vendue (cette prime peut comporter un plafond mais cela n'est pas toujours le cas). Cette portion du prix de vente dite "earn-out" se veut conditionnelle à l'atteinte de résultats spécifiques, faute de quoi elle ne saurait être exigible.

c) Clause du premier refus

Par cette clause, une partie donne une préférence à son cocontractant pour une affaire nouvelle et éventuelle.

Cette clause peut être rédigée :

• en faveur du vendeur : si l'acheteur lié au vendeur dans un contrat d'approvisionnement a besoin d'une quantité supplémentaire de marchandises (par rapport à ce qui est prévu dans le contrat), il doit, par cette clause, demander en priorité au vendeur de lui livrer cette quantité supplémentaire. Ce n'est que si ce dernier refuse qu'il peut aller commander ailleurs ;
• en faveur de l'acheteur : si le vendeur dispose de quantités supplémentaires à livrer, il doit d'abord les proposer à l'acheteur avant de les offrir à quelqu'un d'autre.

d) La clause dite « de hausse et de baisse »

Cette clause permet de réviser les conditions financières du contrat en cas de hausse ou de baisse du niveau des salaires ou du coût des matières premières.

e) La clause de garantie d’actifs ou de passif

Lors d'une opération de fusion-acquisition, la garantie d'actif et de passif permet à l'acquéreur de limiter les risques inhérents à la société cible.

Il s'agit d'une clause conclue entre l'acheteur et le vendeur, garantissant l'authenticité des éléments comptables qui ont permis de valoriser la société cible lors des négociations.

Il permet de faire supporter au cédant le passif supplémentaire et/ou l’insuffisance d’actif, liés à des événements antérieurs à l’opération et qui pourraient apparaître après la cession.

La clause garantit la valeur des éléments comptables qui ont permis de valoriser la société dans le processus de négociation. La durée des garanties est fréquemment comprise entre trois et cinq ans.

En général l’engagement prévoit trois éléments majeurs :

• une description détaillée, qui engage la responsabilité du cédant, de l’actif, du passif, des capitaux propres, des engagements hors bilan ;
• un engagement du cédant sur une gestion normale de son entreprise entre la date de clôture de l’exercice et la date de cession ;
• les modalités d’indemnisation en cas de préjudice.

Il est important de stipuler qui sont les bénéficiaires. Le bénéfice se fait soit au profit de la société cédée (sous forme d’indemnité), soit au profit de l’acquéreur (sous forme d’indemnité ou d’une réduction du prix de cession). Généralement, il y a un plafond à ses garanties qui équivaut à un pourcentage de 10 % à 30 % du montant total de la cession.

Attention toutefois, le montant est très aléatoire selon les périodes et les entreprises.

A coté de ces clauses qui ont pour effet la modification immédiate des conditions contractuelles, il existe d’autres types de clauses automatiques mais qui ne sont pas automatiques.

1.2. La procédure d’adaptation médiate

Bien souvent, une procédure d’adaptation immédiate peut paraitre trop rigide, parce que par exemple qu’il n’y a pas dans le secteur considéré de références satisfaisantes, les parties peuvent préférer faire établir l’adaptation par un médiateur dont elles agréent par avance l’intervention pour ne pas fausser le caractère automatique de la procédure.

L’hypothèse se rencontre fréquemment lorsque les parties craignent de ne pas pouvoir se mettre d’accord, elles optent alors comme recours en cas d’échec de leurs négociations, pour une solution d’adaptation semi-automatique ou médiane. Elles se chargent alors de désigner un tiers ou sont tenues, simplement, de saisir une instance prévue à l’avance qui l’effectuera.

Le contrat doit très nettement désigner l’auteur de l’adaptation du contrat. Celui-ci peut très bien être l’une des parties au contrat. Ces situations se rencontrent par exemple dans le cas de contrat intervenant dans un secteur très concurrentiel.

Tel est le cas des clauses :

a) Clause de l'offre concurrente

Lorsqu'un acheteur, lié à un vendeur par un contrat d'approvisionnement à long terme pour un prix donné trouve une autre source d'approvisionnement plus avantageuse, par cette clause, le vendeur doit s’aligner sur les conditions de I’ offre concurrente.

Mais dans la pratique, ce type de clause peut faire naître certaines difficultés :

• la comparaison des deux offres n'est pas toujours facile car plusieurs conditions peuvent se mêler (prix, livraison,...) ;
• il faut éviter les offres de connivence : l'acheteur, afin de pouvoir modifier son contrat actuel, se met délibérément en relation avec un autre vendeur qui offre des conditions plus avantageuses. Pour éviter cela, on écrit souvent que l'offre doit être " sérieuse et connue ";
• il faut apporter la preuve de l'offre concurrente. Mais cela pose un problème de déontologie : peut-on en effet exhiber l'offre d'un tiers à l'un de ses concurrents ? On a alors parfois recours à un tiers indépendant, tenu par le secret professionnel qui est chargé de vérifier l'existence de l'offre et d'effectuer la comparaison des deux offres ;
• elle risque de restreindre la concurrence. L'Union Européenne refuse parfois cette clause en regard du droit de la concurrence.

b) Clause du client le plus favorisé

Cette clause prévoit que si le vendeur accorde certaines conditions plus avantageuses à l'un de ses clients, il doit les accorder également au client qui a inclus ce type de clause dans le contrat.

Mais l’adaptation peut être le fait d’un tiers au contrat. L’hypothèse se rencontre lorsque les parties craignent de ne pouvoir se mettre d’accord ou prévoient ce recours comme solution de secours en cas d’échec de leurs négociations. Les parties prendront alors soin de procéder à cette désignation ou bien s’engagent à saisir une instance qui à son tour sera chargée de cette désignation.

Une fois désigné, ce « tiers expert » est chargé de fixer en toute indépendance le contenu de l’adaptation du contrat. Il devra dans ce cas s’en tenir à la mission confiée par les parties et qui a été détaillée par le contrat pour rééquilibrer les prestations du contrat.

Le plus souvent, il s’agit de la « clause à dire d’expert » qui prévoit la fixation du prix par ce tiers évaluateur.

La présence d’une clause d’adaptation automatique permet, en tout cas, la transformation du contrat, sans qu’il en découle le moindre risque pour la solidité de l’opération.

Les parties ne peuvent, en effet, à cette occasion remettre en cause l’adaptation dont elles ont accepté le principe et les modalités à la signature de la convention. Ce genre de clause n’est toutefois possible qu’avec un risque prévisible dont on puisse tenir compte lors de la conclusion du contrat, en établissant un mécanisme capable d’en atténuer les effets.

II. Les Clauses d’adaptation non automatiques

Lorsque les parties ont elles-mêmes prévu que les obligations contractuelles pourraient être renégociées, le principe de l’intangibilité de la convention cède devant celui d’autonomie de la volonté et de celui, connexe, de liberté contractuelle. Les clauses d’adaptation de sauvegarde sont couramment utilisées, notamment dans les contrats internationaux et les tribunaux judiciaires et arbitraux reconnaissent pleinement leur efficacité.

Parmi ces clauses, c’est la clause de « hardship », qui retiendra tout spécialement notre attention ici, car c'est assurément celle qui correspond au mécanisme le plus élaboré et le plus général d'adaptation d'un contrat à de nouvelles données et qui, à ce titre, offre le plus d’intérêt.
Il y a lieu de considérer les circonstances dans lesquelles cette clause doit être prévue et les soins qu’il faut apporter à sa rédaction.

2.1 L’aménagement contractuel de la clause « hardship »

La clause hardship permet aux parties de demander un réaménagement du contrat qui les lie si un changement de circonstances économiques intervenu dans les données initiales au regard desquelles elles s'étaient engagées vient à modifier l'équilibre de ce contrat au point de faire subir à l'une d'elles une rigueur injuste.

Elle est la variante de la clause rebus sic stantibus du droit administratif et de la clause de sauvegarde du droit public international.

Elle se différencie de la clause de force majeure dans le sens où dans le cadre de cette dernière, l’exécution de l’obligation est devenue impossible pour une partie. Au contraire, pour qu’il y ait hardship, il faut qu’un bouleversement des circonstances, raisonnablement imprévisible et extérieur aux parties, fasse subir à l’une d’entre elles un préjudice tel que l’équilibre initial soit rompu, mais susceptible d’être rétabli.

La mission première de la clause de hardship est en effet de permettre la continuité des rapports contractuels, et donc d’éviter la résiliation, et ceci tout en restant dans le domaine contractuel.

La finalité de la clause de hardship est ainsi de régler les conséquences économiques qui se traduisent par un bouleversement de l'équilibre du contrat, et ceci afin de le maintenir. Les parties peuvent déterminer par avance les circonstances à l'origine du bouleversement : événement général, économique, politique, social…ou circonstances particulières, le caractère substantiel du hardship (déséquilibre du contrat ou d'un élément particulier).

Par ailleurs, les parties pourront préciser le caractère inéquitable des conséquences du hardship. Enfin, elles peuvent déterminer par avance l'objet de l'adaptation (général ou particulier, prix taux…), et même le délai nécessaire suivant la conclusion du contrat pour qu’une telle clause soit actionnée.

Ainsi, le contenu de la clause est abandonné à la liberté contractuelle. Etudier les conditions dans lesquelles les parties conviennent qu’il y aura hardship nous mènerait en conséquence à une étude casuistique, dont il serait difficile de tirer des généralités. Certes, des différends peuvent apparaître entre les parties dès la phase initiale, à propos de l’existence même des conditions de la réadaptation. Néanmoins, les problèmes susceptibles de se poser sont identiques à ceux rencontrés lors de la phase de renégociation proprement dite.

La clause de hardship peut être formulée de façon expresse ou tacite comme toute clause d'origine contractuelle et ce sous des vocables différents : clauses de révision, d'imprévision…Peu importe la lettre du texte, ce qui compte c'est l'intention réelle des parties.

Les règles d'UNIDROIT rappellent que la liberté contractuelle et la liberté d'élaborer des clauses dans les contrats sont des principes de base (art.1.1). Cependant, il n'apparaît pas que la clause de hardship, malgré son intérêt, puisse être considérée comme une clause implicite, présente dans tous les contrats commerciaux et fondée sur la lex mercatoria.

C'est la volonté seule des parties qui fonde l'introduction de la clause dans le contrat. C'est encore cette seule volonté qui justifie la mise en œuvre de la clause.

L’utilité de la clause de hardship n’est plus à démontrer, son insertion fréquente dans des contrats internationaux de longue durée en témoigne. Toutefois, une clause mal libellée posera nombre de difficultés.

Partant, nous ne pouvons que conseiller aux rédacteurs de contrats de faire preuve de grande vigilance, soin et méticulosité dans la rédaction de la clause de hardship, se basant sur les recommandations ci-après.

2.2 La rédaction de la clause hardship

L'objet principal de la clause de "hardship" est de renégocier le contrat en cas de modification des circonstances extérieures, d'ordre économique, technique, commercial ou autre.

Mais, pour qu'une telle clause puisse fonctionner de manière satisfaisante, il est indispensable qu'elle prévoie les modalités de sa mise en œuvre : le critère qui détermine la réadaptation, les personnes habilitées à y procéder, les modalités de la négociation et les conséquences qui en découlent etc.

La rédaction d'une telle clause est en conséquence particulièrement sensible, il convient de prêter une attention toute particulière à sa rédaction. Elle est toujours divisée en deux parties :

 définition et énumération des hypothèses visées : il s’agit de déterminer dans quelles circonstances la clause pourra être invoquée. En pratique, ces clauses sont souvent très vagues et les critères sont souvent subjectifs. Ce manque de précision peut conduire à une situation dans laquelle une partie invoque la clause de hardship alors que l'autre partie estime que les conditions ne sont pas rencontrées;
 définition du régime juridique applicable : En cas d'évènements imprévisibles bouleversant l'équilibre du contrat, les parties doivent prévoir les effets de cette clause, à savoir résiliation/réadaptation du contrat.
Elles devront notamment prévoir :

• les modalités de rééquilibrage du contrat (recherche de la solution la plus adaptée pour faire disparaître le déséquilibre constaté, en procédant si nécessaire à un amendement de certaines dispositions du contrat);
• les solutions à adopter en cas d'échec de la concertation des parties pour rééquilibrer le contrat (recours à un tiers choisi d'un commun accord ou désigné par voie judiciaire);
• les modalités financières de l'éventuelle conciliation (partage des frais d'honoraires)
Des conseils avisés :
Afin de permettre à la clause de hardship de sortir tous ses effets, son rédacteur veillera à :

 adopter une formule générale ;
 déterminer les circonstances dans lesquelles la clause jouera et insister sur le caractère imprévisible de celles-ci ;
 prévoir les effets de la clause de hardship: réadaptation ou résiliation. Ainsi ne conseillera-t-on pas assez au rédacteur de la clause de bien prévoir la procédure à appliquer en cas d’échec de la renégociation des parties. Dans ce cas, une simple résiliation du contrat ou une réadaptation par un tiers sera la piste la plus souvent rencontrée ;
 préciser que la demande de réadaptation de la partie lésée n’implique pas le droit pour elle de suspendre l’exécution de la convention ;
 prévoir que la partie lésée sera tenue d’adresser à son cocontractant sa demande de réadaptation dans un délai déterminé par un écrit motivé et de lui communiquer des documents justifiant cette demande. La rédaction avisée ne manquera pas de prévoir également la sanction d’un avertissement tardif ou non motivé.

L’OHADA ET LES AUTRES LEGISLATIONS COMMUNAUTAIRES:UEMOA, CEMAC , CIMA, OAPI, CIPRES etc.

2010-06-16T20:21:00.001+01:00

Mamadou I. KONATE
Avocat Associé
JURIFIS CONSULT

La création d’organisations de dimensions régionales ou sous régionales s’est accrue ces derniers temps, avec à la clé, un foisonnement qui mérite que l’on s’y attarde quelque peu.

Dès les lendemains de la seconde guerre mondiale, l’idée d’intégration africaine était perceptible dans les revendications politiques et philosophiques telles que exprimées par le mouvement de la « négritude » qui prônait le retour aux sources et au panafricanisme. Dès les premières heures de la décolonisation, le rêve unitaire fortement exprimé par le leader politique ghanéen, Kwamé N’ Krumah, s’est propagé dans l’opinion et l’imagination publiques africaines.

Ce rêve ne s’est hélas jamais réalisé véritablement.

Aussi, si le phénomène de l’intégration a déjà connu un réel engouement aux lendemains des indépendances avec la création de plus d’une centaines d’organisations sur le continent, censées renforcer les liens entre les Etats et leurs nations, celles-ci n’ont jamais atteint les objectifs d’une véritable intégration car elles avaient une vocation plus politique que juridique, plus socioculturelle qu’ économique, vocation axée essentiellement sur une volonté de coopération interétatique.

L’échec patent de ce modèle d’intégration et l’exemple de la réussite du modèle de la Communauté européenne conjugués avec le phénomène de la mondialisation ont conduit les responsables politiques à proposer une nouvelle démarche d’intégration fondée sur une approche multisectorielle avec au besoin un degré de transfert de souveraineté plus ou moins accentué au niveau supranational, démarche censée être plus efficace.

C’est ainsi que principalement dans les années 90 on assista à une éclosion d’ordres juridiques communautaires et régionaux, c'est-à-dire à la prolifération d’ensembles organisés et structurés de normes juridiques possédant leurs propres sources, dotés d'organes et de procédures aptes à les émettre, à les interpréter ainsi qu'à en faire constater et sanctionner, le cas échéant, les violations.

Des initiatives tendant à harmoniser des législations plus sectorielles seront ainsi progressivement mises en place, aussi bien dans le cadre de l'Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI) signée le 02 mars 1977 à Bangui, qu’en matière d’assurance avec la Conférence Interafricaine des Marchés d'Assurances (CIMA) instituée à Yaoundé par Acte du 10 juillet 1992, sans oublier la matière de la sécurité sociale avec l’institution de la Conférence Interafricaine de la Prévoyance Sociale (CIPRES) qui résulte du Traité d'Abidjan du 22 septembre 1992.

Bien plus cette nouvelle ambition des Etats Africains va se traduire par la création de l'Union Monétaire Ouest Africaine (U.E.M.O.A) en janvier 1994, par la révision du Traité instituant la Communauté Economique des Etats de l'Afrique de l'Ouest (C.E.D.E.A.O) en juillet 1993, par l’institution de son équivalent en Afrique centrale de la Communauté Economique des Etats de l'Afrique Centrale (C.E.M.A.C).

Mais l’avènement de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (O.H.A.D.A) avec le Traité de Port Louis de 1993 va bouleverser l’architecture du « bloc institutionnel communautaire » guère à l’abri désormais d’un enchevêtrement juridique et d’un chevauchement des domaines de compétence des organisations existantes dans un même espace.

Si bien que se pose avec une certaine acuité la question de la cohérence de ce « bloc institutionnel communautaire » qui ne saurait être continuellement regardé sans que l’on ne cherche véritablement à lui donner un sens, à vérifier sa logique ou à identifier les véritables stratégies qu’il renferme. Il semble donc indispensable de donner une certaine cohérence à ce corpus posé comme tel dans sa globalité.

Ce souci devient envahissant lorsque l’on envisage la question sous l’angle de la compatibilité des moyens d’action respectifs des organisations sous régionales.

Le risque de conflits entre les différents systèmes juridiques n’est plus virtuel, il est réel eu égard à l’existence d’un domaine concurrent des divers ordres juridiques. Du fait entre autres et notamment de la souplesse voire de l’imprécision avec laquelle la sphère d’intervention de chacune des organisations a été fixée.

Ce risque est aggravé par la coexistence au plan supranational de trois juridictions suprêmes au niveau communautaires que sont la Cour de Justice de l’U.E.M.O.A., la Cour de Justice de la C.E.D.E.A.O. et la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage de l’O.H.A.D.A.

Toutes choses susceptibles d’annihiler l’avenir même du processus d’intégration dans cette région tant il est vrai que cette intégration multisectorielle se réalise dans un même espace juridique éclaté en autant d’ordres juridictionnels.

Quels peuvent donc être ces contrariétés et les points d’achoppement entre les différents systèmes juridiques? Est-il possible d’imaginer un mode d’articulation entre ces divers ordres juridictionnels ?

En d’autres termes, une telle cohabitation est-elle souhaitable est-elle durable ?

C’est à cette série de questions que la présente intervention tente de répondre de manière prosaïque.

A l’évidence, il apparaît que la diversité des organisations régionales dans une même zone géographique induit une situation de concurrence dans l’élaboration des normes (I) et dans leur application (II).

I- Conflit de compétence dans l’élaboration des normes

L’éclosion des organisations d’intégration conduit bien souvent à un enchevêtrement des normes entre ordres juridiques régionaux ou communautaires des droits substantiels. Ceci crée fatalement une situation conflictuelle, qu'il s'agisse d'organisations internationales à compétence matérielle, sectorielle ou générale, dès lors que les unes occupent totalement ou partiellement l’espace et/ou le domaine d’intervention ou de compétence des autres (U.E.M.O.A; C.E.D.E.A.O; OAPI; CIMA; O.H.A.D.A; CIPRES …).

Il s’agit en l’occurrence d’identifier ces risques afin d’anticiper les dérives possibles.

1.1. Les risques

Les risques de concurrence dans la production des normes entre l’O.H.A.D.A et les autres ordres juridiques internationaux, qu’il s’agisse d’organisations internationales à compétence matérielle, sectorielle ou générale, qu’elles soient régionales ou sous- régionales (C.E.D.E.A.O, O.A.P.I, CIMA, U.E.M.A.O, C.E.M.A.C, ou CIPRES) sont pratiquement inéluctables.

En premier lieu, un conflit de compétence peut surgir entre l’O.H.A.D.A et une organisation régionale à compétence sectorielle. C’est le cas notamment de la CIMA.

Le droit des assurances est de la compétence de la CIMA (Conférence interafricaine des Marchés d’Assurance). Mais en réalité cette matière relève indubitablement du droit des affaires, rien donc ne peut théoriquement empêcher l’O.H.A.D.A de légiférer dans ce domaine, notamment dans les branches qui n’ont pas encore été abordées par la CIMA (par exemple les assurances de dommages autres que ceux provoqués par des véhicules terrestres à moteur ; assurances aériennes et maritimes…). Mais il serait curieux que l’O.H.A.D.A intervienne dans ces domaines pour ne pas briser l’homogénéité des sources formelles de la matière et pour ne pas amputer la CIMA de ses compétences.

Malgré cette prudence élémentaire, le chevauchement s’est déjà produit : le Code CIMA a par exemple déterminé les règles de constitution, de fonctionnement, de dissolution et de liquidation des sociétés d’assurances. Dans ce cadre, les procédures de redressement et de sauvegarde des entreprises d’ assurance qui ont été prévues par les articles 321 à 321-3 du code CIMA, sont différentes de celles énoncées par l’Acte uniforme portant Organisation des Procédures Collectives d’Apurement du Passif en ses articles 25 et suivants. Heureusement qu’in fine, l’article 916 de l’Acte uniforme prévoit qu’il n’abroge pas les dispositions législatives auxquelles sont assujetties les sociétés soumises à un régime particulier.

Qu’adviendra-t-il lorsque dans le cadre d’une procédure ouverte impliquant à la fois le droit CIMA et le droit O.H.A.D.A se pose en filigrane la question du choix de la norme à appliquer ?

Il en va également de même pour l’OAPI (Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle) dont les matières traitées par les Annexes font également partie du droit des affaires. Pour les mêmes raisons que la CIMA, l’O.H.A.D.A se gardera bien de légiférer dans le domaine de la propriété intellectuelle même sur des sujets non encore explorés par l’OAPI tels que les œuvres informatiques ou multimédia.

Cette abstention volontaire peut d’ailleurs conduire à un tout autre risque : celui de provoquer un vide juridique. C’est pour cette raison probablement que l’Acte uniforme sur les Sûretés ne contient aucune disposition relative au nantissement des propriétés intellectuelles. Il se contente seulement d’un renvoi aux lois particulières pour cela. Or en la matière ni l’OAPI, ni les lois nationales ne se prononcent sur une telle sûreté si bien que celle-ci n’est pas réglementée dans la pratique.

En second lieu, un conflit de compétence peut surgir entre l’O.H.A.D.A et l’U.E.M.O.A. Dans ce domaine particulier des rapports entre les deux organisations, le nombre de recoupements de compétence est impressionnant.

En effet, depuis la transformation de l’U.M.O.A en U.E.M.O.A, cette dernière a le pouvoir d’adopter des Règlements (Lois uniformes s’imposant directement aux Etats membres) mais uniquement dans les domaines de compétence que le Traité lui attribue expressément ou déterminés par la Conférence des Chefs d’Etat et de Gouvernement.

Or de l’analyse de ces dispositions, il ressort qu'il ne fait aucun doute que l'U.E.M.O.A s'est donné par rapport à l’objectif d'harmoniser toutes les législations nécessaires à la réalisation, non seulement de l'Union monétaire, mais aussi de l'Union économique. Mais lorsque l’on envisage le détail des questions énumérées par le Traité à propos des politiques monétaire (article 62), économique (articles 63 à 75), sectorielles (articles 101 et 102) ; Protocole additionnel n° II) ainsi que celles rattachées à la réalisation du marché commun (articles 76 à 100), c'est quasiment tout le droit économique, c'est-à- dire le droit des affaires dans son ensemble qui est concerné et qui pourrait ainsi être harmonisé par l’U.E.M.O.A.

Il s’ensuit que le danger de normes concurrentes est dès lors avéré entre l'U.E.M.O.A et l'O.H.A.D.A dans la mesure où cette dernière fonde le droit commun des affaires (droit commercial général ; droit des sociétés ; entreprises en difficulté ; sûretés ; droit comptable ; arbitrage ; voies de recouvrement des créances…), le droit spécial des affaires (transports, par exemple), voire le droit social (droit du travail et sécurité sociale…) sans aucune limite.

On a d’ailleurs vu un tel conflit de normes surgir à propos du droit comptable élaboré par l'O.H.A.D.A et du système comptable ouest africain (SYSCOA) ; cette situation a été fort heureusement résolue par la concertation. Les instances de l'U.E.M.O.A et de l'O.H.A.D.A se sont rapprochées pour élaborer un droit et un plan comptables quasiment identiques. Mais ce type de conflit peut surgir à nouveau dans d'autres domaines sans que l'on soit certain de son issue.

On peut donc assister à un débordement de l'activité normative des deux organisations qui risque de créer une situation juridique incertaine.

Il en est ainsi, pour épuiser les exemples dans ce domaine, de l’article 11 du projet de code communautaire des investissements qui fournit une autre hypothèse d’imbrication dans l’application du droit matériel O.H.A.D.A et du droit U.E.M.O.A.

En effet, ce projet d’article fixe les règles de production devant être observées par les entreprises qui sont d’origine étrangère à la Communauté U.E.M.O.A en les soumettant à l’obligation de se conformer aux règles et normes exigées pour la production des produits identiques dans leur pays d’origine. Il est évident que le contentieux se rapportant à cette disposition se développera le plus souvent parallèlement ou plus exactement dans le cadre d’un contentieux portant principalement sur la vente des produits visés et, notamment, sur les obligations du vendeur, lesquelles seront régies par l’Acte uniforme sur le Droit Commercial général.

Quelle serait dans ce cas l’attitude du juge supranational O.H.A.D.A lorsque qu’un plaideur soulèvera devant lui la non-conformité du produit litigieux aux dispositions du code des investissements U.E.M.O.A ?

De fait, toutes les autres obligations qu’impose l’article 11 du projet à l’investisseur-producteur ainsi que, d’une manière générale, toutes celles qui pourraient être exigées par l’U.E.M.O.A. dans le cadre d’une politique de normalisation des produits et services sont susceptibles de créer une situation qui épouse la structure d’un litige mixte générant l’application et l’interprétation du droit uniforme des affaires et les dispositions de l’U.E.M.O.A.

Face à une situation qui peut vite devenir inextricable si on n'y prend pas garde et ne lui porte pas suffisamment d'attention, quelles sont les solutions envisageables ?

1.2. Les solutions envisageables

L’une des manières les plus simples d’anticiper et de prévenir ou de résoudre la concurrence dans la production des normes des organisations régionales citées et l’O.H.A.D.A est de recourir à titre préventif, aux dispositions des Traités qui comportent tous des clauses permettant à ces organisations d'établir toute coopération utile avec les organisations régionales ou sous-régionales existantes, de faire appel à l'aide technique de tout Etat ou d'organisations internationales et, surtout, de conclure des accords de coopération avec elles.

On a relevé à cet effet l’exemple du droit comptable élaboré par l'O.H.A.D.A et l’U.E.M.O.A. Ce risque de chevauchement a été évité dans ce cas particulier par la concertation en amont des deux organisations pour prévoir un droit et un plan comptable quasiment identique avec d’une part, l’Acte uniforme portant sur le droit comptable et d’autre part, le Système Comptable Ouest Africain (SYSCOA).

Mais en dehors de cette formule de concertation formelle ou non, toujours possible, entre organisations internationales, aucun mécanisme général préventif ou de solution des conflits de compétences n'a été institué dans la zone africaine subsaharienne.

A supposer donc que la solution de la concertation soit impossible ou inutilisée, comment arrivera-t-on à résoudre les conflits de normes portées par des législations des différentes organisations différentes ?

Rappelons qu’il n'y a conflit de normes que si deux dispositions ayant le même objet sont contraires.

Il y a lieu de distinguer dans cette analyse deux hypothèses : lorsque le conflit normatif dont il s’agit oppose le droit commun à un droit spécial ou lorsqu’il oppose deux législations de droit commun.

D’abord le conflit peut se porter entre un régime de droit commun et un régime de droit spécial. En effet, il peut advenir que l'une des organisations en présence ait forgé un droit commun et l'autre, un droit spécial (par exemple, le droit des sociétés commerciales élaboré par l'O.H.A.D.A est considéré comme le droit commun des sociétés commerciales et celui des banques et des assurances créé respectivement par l'U.E.M.O.A et la CIMA constituent des droits spéciaux de sociétés commerciales à objet de banque ou d'assurance ; tandis que les règles comptables édictées par le code CIMA pour les entreprises d'assurance constituent un régime dérogatoire au droit commun comptable SYSCOA ou O.H.A.D.A).

Dans un tel cas de figure, lorsque les régimes spéciaux dérogent au droit commun mais uniquement dans les limites étroites de ces régimes spéciaux et pour l'objet précis des dispositions dérogatoires considérées, la CCJA pour l'O.H.A.D.A comme la Cour de Justice de l'Union pour l’U.E.M.O.A devraient donner une interprétation de la portée dérogatoire de la règle ou du régime spécial.

Ensuite le conflit de normes peut concerner deux régimes de droit commun (par exemple l’O.H.A.D.A et l’U.E.M.O.A avec le droit comptable). Dans de pareils cas, le risque est grand d'être en face d’un conflit de règles insoluble lorsqu'elles seront appliquées dans l'espace de l'U.E.M.O.A car, selon qu'elles y auront intérêt, les entreprises pourront réclamer l'application de l’Acte uniforme ou du SYSCOA.

Or, à la différence de la règle de conflit qui permet, dans les limites fixées par le système de droit international privé du for, de répartir l’application de la lex fori et de la loi étrangère, aucun des ordres juridiques ne détient la clé de la répartition des compétences entre normes en concurrence. En effet, aucun ordre juridique ne peut s’arroger le pouvoir de cette répartition. Certes, il appartient à l’ordre juridique O.H.A.D.A de fixer sa sphère d’applicabilité matérielle et spatiale qui s’impose aux ordres juridiques internes des Etats- parties. Mais, il ne revient pas fondamentalement aux autorités ou aux organes de l’ O.H.A.D.A notamment à la CCJA de traiter ou d’interpréter, par exemple, une norme juridique U.E.M.O.A ou C.E.D.E.A.O dans un litige donné et porté à sa connaissance.

De manière générale, la politique d’extension du domaine du droit des affaires actuellement envisagée pour couvrir sinon la totalité, du moins l’essentiel des règles juridiques applicables à l’entreprise et aux activités économiques est porteuse de ce risque d’accroissement des situations de concurrence entre les normes communes produites ou susceptibles d’être produites par l’O.H.A.D.A et les normes communes ou communautaires produites par les autres organisations régionales telles que l’U.E.M.O.A et la C.E.D.E.A.O pour ne rester que sur l’exemple de l’Afrique de l’Ouest.

Si bien que tout en restant dans son domaine de compétences, l’ O.H.A.D.A peut se heurter donc à des limites externes résultant de l’existence d’organisations internationales concurrentes tout autant regardantes sur leurs sphères de compétences. D’ où les risques de conflits nés ou à naître, conflits qui peuvent être selon les situations négatifs ou positifs.

II. Les Conflits de Compétence dans le contrôle de l’application des normes

De la même façon que pour la création de normes supranationales, il existe un risque évident de conflits de compétence au plan juridictionnel (1), ce risque se trouve par ailleurs aggravé par l’absence de lien organique entre les différentes juridictions suprêmes instituées à la tête des plus grandes organisations (2).

2.1. Un risque évident de conflit de compétence juridictionnelle

Conscients des dangers d’interprétations divergentes et/ou contradictoires dans la mise en œuvre de leurs législations, l’O.H.A.D.A, l’U.E.M.O.A, la C.E.M.A.C, la C.E.D.E.A.O ont chacune institué une juridiction spéciale, chargée de veiller à l’application uniforme des règles qu’elles édictent. Il existe ainsi dans le seul espace géographique O.H.A.D.A. (Afrique Centrale et Afrique de l’Ouest) au moins six juridictions intervenant dans des sphères de compétence différentes.

D’un point de vue pratique, qu’adviendra-t-il lorsqu’un litige venait à impliquer par exemple l’application simultanée et conjuguée des règles de l’U.E.M.O.A, de la C.E.M.A.C et des Actes uniformes ?

Quelle juridiction faudrait-il privilégier dans de pareils cas ?

Même s’il est vrai qu'en dehors de la CCJA, les autres juridictions suprêmes ne connaissent guère un volume consistant de contentieux pouvant laisser croire à une véritable concurrence entre ces Cours, le risque de divergence existe bel et bien au plan pratique.

Or il n'existe aucune hiérarchie ou de lien organique entre les différentes juridictions. Cette situation d’horizontalité bien assise sur le principe de plénitude de compétence de chacune des juridictions dans la matière qui la concerne, empêche que l’une puisse saisir l’autre pour avis ou pour consultation sur une question d’interprétation.

La Cour de justice de l'U.E.M.O.A, saisie par avis le 2 février 2000 à propos du projet de Code communautaire des investissements U.E.M.O.A, avait eu à se prononcer indirectement sur la question en expliquant, d'une part, que la CCJA ne peut saisir la Cour de justice de l'U.E.M.O.A en renvoi préjudiciel, parce qu'elle n'est pas une juridiction nationale et, d'autre part, que l'interprétation par la Cour de justice de l'U.E.M.O.A des Actes uniformes de l'O.H.A.D.A porterait atteinte à « l'exclusivité de compétence de la CCJA dans l'interprétation et l'application des Actes uniformes ».

L'absence de lien organique entre ces hautes juridictions, s'explique en théorie par le fait qu'elles sont toutes adossées à des Traités internationaux différents et qu'elles obéissent ainsi à des ordres juridiques distincts.

Cette absence de passerelles entre ces institutions est pourtant préjudiciable pour les plaideurs ordinaires. Cette pluralité de cours ne gagnerait- elle pas en efficacité si une collaboration formelle pouvait être établies entre- elles?

Certains observateurs ont avancé l’idée de faire de la CCJA la plus Haute juridiction communautaire. Elle aurait pour ainsi dire vocation à connaitre de toutes les affaires relatives aux autres législations uniformes hors O.H.A.D.A, applicables dans les Etats parties, notamment en matière d’assurance ou de propriété intellectuelle, toujours dans le but de parvenir à une interprétation uniforme dans ces domaines.

Mais si cette idée a le mérite de la simplicité, sa mise en œuvre n’est pas sans difficultés dans la mesure ou toutes ces matières n’entrent pas, en effet, dans le cadre d’un Acte uniforme. Or la compétence de la CCJA est limitée au domaine du traité de Port Louis. Si bien que la compétence que la juridiction supranationale en tire est une compétence spéciale et non une compétence générale. Sur la base de cette analyse, on ne peut souscrire à cette idée. Une telle mesure pourrait en outre rouvrir inutilement le débat sur la constitutionnalité du Traité.

Il faudra prendre garde, en effet, qu’à une trop grande insécurité ne succède une sorte d’impérialisme judiciaire excessif qui lui-même aboutirait à une situation complexe où ne se retrouvent plus les plaideurs ordinaires.

2.2. De la nécessité d’une coopération entre les juridictions communautaires

A l’exception des cas de renvoi d’une juridiction à une autre, il y a deux circonstances qui pourraient justifier rationnellement la coopération judiciaire entre juridictions suprêmes : le dessaisissement total d’une juridiction au profil d’une autre et la procédure de renvoi préjudiciel.

La voie du dessaisissement doit être exclue dans notre hypothèse en raison de son impraticabilité car elle heurterait de plein fouet les règles de compétences exclusives entre les juridictions.

Or la question de l’opportunité du recours à la procédure préjudicielle peut se poser au moins dans les cas très spécifiques où le litige soulève des questions d’application et d’interprétation de plusieurs normes communautaires.

Il s’agit des litiges dans lesquels il existe un partage des compétences entre, par exemple, la CCJA et les autres juridictions suprêmes communautaires. Dans une telle hypothèse, l’instauration d’un mécanisme de question préjudicielle est celui qui présenterait le moins d’inconvénients.

Dans une telle perspective, dès lors qu’un juge suprême se trouve confronté dans « une affaire mixte » dans laquelle il y a un mélange d’application et d’interprétation de normes communautaires, il doit poser, sans aucune condition, la question préjudicielle à la juridiction suprême normalement compétente en la matière.

Il n’y a pas lieu, pour lui de considérer si la question est ou non « prépondérante »

Il n’y a pas lieu non plus d’admettre la théorie d’un acte clair développée par les juridictions françaises dans le cadre du droit européen .

Car il s’agit avant tout de permettre à chaque juridiction supranationale de garder toute sa maîtrise sur tout le contentieux du droit qui relève de sa compétence et de se prémunir contre les autres juridictions qui voudraient prendre quelques libertés avec les règles de compétences exclusives instituées par les différents traités.

Cette technique de recours à la procédure de renvoi préjudiciel devrait ainsi permettre aux diverses juridictions œuvrant pour le « bloc institutionnel communautaire » d’exercer chacune en ce qui la concerne, un contrôle indirect sur l’interprétation et l’application du droit relevant de sa sphère de compétence dans les litiges mixtes, tout en permettant aux autres juridictions d’exercer pleinement leur souveraineté sur la partie des litiges qui les concernent.

Schématiquement, la procédure se déroulerait en trois temps:

1- Le juge initialement saisi décide de surseoir à statuer et de renvoyer la question d’interprétation à la juridiction dont l’avis est sollicité ;
2- Saisie de la question, cette dernière, qui garde sa compétence exclusive dit le droit sous forme d’un arrêt interprétatif ;
3- Le juge saisi reprend l’instance fait application de cet arrêt interprétatif au litige et rend une décision qui éteint le contentieux.

L’OHADA : un exemple de Convergences / Vaincre la résistance des juridictions suprêmes nationales: les pistes possibles de Réforme

2010-06-16T20:14:00.002+01:00

Bakary DIALLO
Docteur en droit privé
Juriste Collaborateur Externe
JURIFIS CONSULT
ATER à l’Université de Paris I Sorbonne

S’il est vrai que la mésintelligence d’une règle commune entre les diverses juridictions nationales peut apparaître comme rédhibitoire pour un droit qui se veut d’application et d’interprétation uniformes, la spécificité de la CCJA va bien plus loin que ce souci traditionnel, son caractère supranational n’a tout simplement pas d’équivalent dans les systèmes juridiques modernes.

Assez clairement, disons qu’à côté de l’abandon de souveraineté sur le plan législatif , le Traité réalise l’abandon de la souveraineté judiciaire et la consécration d’une supranationalité judiciaire qui complète la supranationalité juridique .

A travers le principe de l’exclusivité de compétence posé par l’article 14 du traité, le législateur africain a voulu éviter l’émergence de chapelles de jurisprudence nationales mais également francophones , lusophones, hispanophones ou bientôt anglophones .

Les auteurs du traité ont également pris soin d’instituer un arsenal textuel destiné à empêcher un empiétement réciproque des domaines de compétences de la CCJA et des juridictions nationales de cassation.

Ainsi, lorsque la CCJA est saisie, à tort, d’une question de droit qui ne porte pas sur l’application du droit OHADA, elle doit se déclarer incompétente, soit d’office (article 32-2 R), soit à la demande des parties (article 17 du Traité). Cette déclaration d’incompétence doit être suivie d’un renvoi à la juridiction nationale .

Inversement, lorsque c’est la juridiction nationale qui se trouve saisie d’un recours pour violation des règles droit uniforme, elle doit décliner sa compétence et renvoyer l’affaire devant la CCJA sur la base de l’article 15 du Traité .

Malgré cette délimitation, on observe dans la pratique quelques cas de résistance de certaines juridictions suprêmes nationales qui s’obstinent à rendre des décisions en violation des règles de compétences fixées par le traité.

Dans de nombreux cas ce sont les parties qui décident délibérément ou involontairement de laisser juger leur affaire par la juridiction nationale de cassation, dans d’autres cas c’est la juridiction qui estime qu’au moins un des moyens soulevés par le pourvoi porte sur le droit national non harmonisé de sorte qu’elle n’a pas à procéder au renvoi.

Partant de ce constat, on peut au moins considérer qu’il subsiste une incertitude dans les règles de répartition de compétences entre la juridiction supranationale et les juridictions nationales de cassation dans « les affaires mixtes ».

Malheureusement, il est à craindre que les turbulences ne s’amplifient, notamment par l’effet de l’extension du droit des affaires uniformisé à des matières purement civiles , ce qui aurait pour conséquence de dépouiller entièrement les juridictions nationales de cassation de leur compétence.

Cette crainte légitime les juges suprêmes nationaux l’on exprimé, lors d’un colloque tenu en juin 2006 à Lomé, ils ont réclamé avec fermeté le retour du droit des affaires uniformisé dans leur sphère de compétence .

Mais, cette revendication, quelque soit da légitimité a très peu de chance d’aboutir car elle trouve dans le principe de l’exclusivité de compétence posé par l’article 14 du traité un obstacle invincible.

Il n’en demeure pas moins qu’elle soulève la question du respect réciproque des domaines de compétence dans les affaires mixtes mêlant le droit uniforme des affaires et le droit national non harmonisé.

Or cette question spécifique n’a pas été traitée par le législateur africain.

La revendication des juges suprêmes nationaux révèle, en tous cas à elle seule qu’au-delà de leur frustration manifeste, les rapports entre les juridictions nationales de cassation et la CCJA sont loin d’être clairs et apaisés.

Dans cet esprit, la réflexion est entamée pour imaginer la mise en place d’un mécanisme permettant d’opérer un filtre des pourvois portés devant la CCJA.

I. LES MODES DE SELECTION DES RECOURS

Si dans la pratique la sélection des affaires s’effectue dans beaucoup de pays en fonction principalement de leur intérêt juridique, on ne saurait négliger la question de la sélection des pourvois par la valeur du litige, ne serait-ce qu’en raison du débat qu’elle pourrait susciter.

1.1. La sélection par la valeur du litige

Ce critère de sélection s’il présente des avantages certains, il n’en comporte pas moins des failles évidentes.

1.1.1. Les avantages du critère de la sélection par la valeur du litige

Certains observateurs ont très tôt avancé l’idée de ce mode de sélection qui aurait permis aux juridictions nationales de cassation de rester dans le jeu du contentieux des Actes uniformes.

Dans ce cadre, les affaires dont l’enjeu financier ne dépasse pas une certaine somme seraient portées à ces juridictions, mais les autres, celles dont l’enjeu financier est conséquent seraient réservées à la Cour Commune.

Cette solution, peut se comprendre pour plusieurs raisons dans le contexte socioéconomique africain.

Certains se demandent en effet, pour quelle raison on obligerait l’ensemble des justiciables de l’espace géographique OHADA à porter leurs litiges devant la juridiction supranationale abidjanaise, alors que pour la plupart du temps la valeur du contentieux est modique ?

Il serait plus logique pensent les tenants de cette solution de laisser à la connaissance des juridictions nationales de cassation ce type contentieux, d’abord pour une raison de proximité du contentieux (géographique, temporelle et sociale), mais aussi pour une raison de bonne administration de la justice; parce que ce serait tout simplement, la meilleure façon de lutter contre le découragement et le renoncement de quelques uns des justiciables qui s’effraient à l’idée de porter leur litige dans un pays qui n’est pas le leur.

On peut d’ailleurs observer que ce système de sélection par la valeur du litige est celui qui est mis en œuvre et fonctionne parfaitement en Suisse, où les demandes déterminées doivent atteindre un certain montant pour pouvoir être déférées à la Cour suprême fédérale .
Mais disons-le-tout net: cette forme de justice ne correspond plus à l’esprit initial de l’ordre juridique OHADA et n’emporte guère notre adhésion.

1.1.2. Les failles du critère de sélection par la valeur du litige

Ce mode de sélection doit être accueilli avec réserve parce que non seulement une question de principe peut se poser à l’occasion du paiement d’une somme insignifiante , mais encore parce qu’une somme modique peut être vitale pour un plaideur peu fortuné. Or, comment ne pas percevoir le risque d’institutionnalisation d’une justice à deux vitesses :

- la première moins certaine faite pour les pauvres qui serait rendue par les juridictions nationales de cassation là où elles existent et fonctionnent correctement;
- la seconde qui serait de meilleure qualité rendue par la Cour Commune au profit des grandes fortunes et du gratin local des affaires, c'est-à-dire pour ceux qui ne peuvent que préférer la sécurité judiciaire qu’offre incontestablement le recours devant la CCJA.

Or relâcher l’unité du contrôle des pourvois, par ce critère serait créer les conditions d’un éclatement du contentieux et entériner définitivement l’idée d’un droit uniforme fait pour les nantis.

La question d’ailleurs ne se pose pas uniquement en termes d’ opportunité judiciaire, mais également en termes d’égalité: les citoyens d’une communauté juridique ne sont véritablement égaux en droits que si l’on reconnaît à chacun d’eux, quelle que soit sa condition, un véritable droit à l’application de la loi, c'est-à-dire le droit de faire censurer par une même Cour régulatrice, toute décision suspecte d’ illégalité .

Pour toutes ces raisons, nous pensons qu’il y a lieu d’écarter ce système de sélection, car il porte gravement atteinte aux droits des citoyens et à l’unité de la jurisprudence.

2.2. La sélection par le critère de l’intérêt juridique

Ce mode de sélection reviendrait à réserver à la juridiction supranationale, les affaires qui lui paraissent présenter un intérêt doctrinal et jurisprudentiel suffisant.

Ce système, que pratiquent par ailleurs les pays anglo-saxons et l’Allemagne fédérale , même s’il présente des avantages se heurte également à de graves difficultés de praticabilité.

2.2.1. Les avantages d’une sélection par le critère de l’intérêt juridique

Alors qu’une sélection fondée sur la valeur du pourvoi est très incertaine, au contraire lorsqu’elle repose sur la nature du problème posé par les moyens du pourvoi , elle peut être très simple puisqu’il s’agit seulement de déterminer si le pourvoi pose une difficulté juridique telle qu’il nécessite l’intervention de la juridiction supranationale.

Nul ne saurait contester que les arrêts, que la Cour Commune est appelée à rendre n’ont pas tous la même portée et la même valeur juridique.

Certains ont une valeur doctrinale incontestable, parce qu’ils fixent une règle de droit uniforme sur une question nouvelle ou controversée, ou tranchent une question d’application de la règle de droit dont la solution n’était pas évidente.

D’autres décisions, au contraire, n’apportent que la confirmation d’une jurisprudence bien établie et constamment appliquée, ou même sont sans valeur doctrinale, parce qu’elles se bornent à constater une évidence.

On conçoit dès lors, que ces deux types de pourvois n’exigent pas les mêmes soins et n’appellent pas le même examen: alors que les premiers, appellent une prise de position doctrinale et méritent d’être examinés par la CCJA, les autres pourvois peuvent être soumis aux juridictions nationales de cassation.

On constate, en effet, à l’analyse que bon nombre de pourvois présentés devant la CCJA tendent à voir censurer une erreur de droit certaine ou à contester une règle bien établie .

Ces pourvois ne présentent, en général, guère de difficultés et appellent une solution rapide, permettant de purger sans retard l’arrêt du vice qui l’entache ou de rejeter le pourvoi.

Ce système de filtrage devrait en outre, servir à éliminer les affaires répétitive ou/ et clones qui encombrent la CCJA.

En réalité notre principale objection n’est pas dans l’acceptation du principe de ce mode de sélection, elle est dans sa praticabilité dans le système très particulier de l’OHADA.

En effet, la mise en œuvre de ce critère commande que soit réglée au préalable l’épineuse question de l’auteur de la sélection.

Or selon que l’on confie ce rôle de filtrage à la CCJA ou aux juridictions nationales de cassation les difficultés ne sont pas de même nature.

2- Le problème de la détermination des auteurs de la sélection

a- La sélection par les juridictions nationales de cassation

Laisser le choix aux juridictions nationales de cassation le soin de faire le tri des pourvois devant être portés à la connaissance de la CCJA c’est introduire un facteur supplémentaire d’insécurité.

Ici, comme dans le critère développé précédemment le souci de l’unité du droit harmonisé et de son application uniforme doit prévaloir .

Quelle confiance peut on avoir en un mécanisme de renvoi et de contre- renvois qui, même avec une directive légale, resterait dans une large mesure à l’appréciation souveraine des juridictions nationales ?

On peut effectivement craindre, dans cette hypothèse que l’unité du droit régional ne survive pas longtemps à l’application d’un système aussi compliqué et finalement peu contraignant pour les juges internes.

On peut aussi craindre que les Cours suprêmes nationales ne profitent de ce mode de sélection de façon plus ou moins délibérée pour conserver les pourvois plus intéressants.

En revanche, une sélection des pourvois par la CCJA aurait le mérite d’ôter aux juridictions nationales la lourde et dangereuse responsabilité de la détermination des questions de droit qui pourraient donner lieu à l’accès à la CCJA.

b- La sélection par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage

Le risque encouru en confiant à la CCJA le soin de la sélection serait d’instaurer une lourdeur et un facteur de ralentissement de la procédure, en raison du double examen des affaires.

Lorsque la CCJA refuse d’examiner une affaire et procède au renvoi devant une juridiction nationale de cassation elle accentue en effet la lenteur du pourvoi, allant ainsi à contre-courant du mouvement général et contemporain d’accélération des procédures judiciaires.

Le risque que les juridictions nationales ne portent atteinte à l’égalité des citoyens n’est pas non plus à écarter même dans les litiges jugés sans réel intérêt juridique ou doctrinal. Par ailleurs, une telle option ne nous éloignerait pas beaucoup de la situation actuelle.

Le problème reste posé dans les mêmes termes, rien n’indique en fait que les juridictions nationales accepteraient de coopérer plus dans ce nouveau système que dans l’actuel, en déclinant leur compétence pour tous les pourvois qui leur seront déférés.

En définitive, aucun des critères ci-avant développés n’emporte notre adhésion car dans l’un ou l’autre cas on se trouve confronté soit à un risque sérieux de divergence dans l’application et l’interprétation des Actes uniformes, soit à un risque certain de ralentissement de la procédure du pourvoi en cassation.

En revanche, nous préconisons la mise en œuvre d’une procédure qui viendrait non pas pour se substituer aux procédures déjà existantes, mais qui serait regardé comme un mécanisme complémentaire qui ne serait utilisé que dans des cas spécifiques.

Il s’agit de la procédure de renvoi préjudiciel.

III- Pour l’instauration d’un mécanisme de la procédure préjudicielle

Si l’on excepte les cas de renvoi dans les rapports des juridictions nationales de cassation et la CCJA, il y a deux circonstances qui pourraient justifier rationnellement le regroupement d’un procès devant un même juge: le dessaisissement total d’une juridiction en faveur d’une autre et la procédure de renvoi préjudiciel.

La voie du dessaisissement semble être celle qui a été adoptée par le traité.

La procédure qu’organise l’article 15 du traité a pour seule et unique conséquence d’entrainer le dessaisissement immédiat et total du juge national du pourvoi qui lui est déféré.

L’article 51 du Règlement de procédure de la CCJA abonde dans le même sens puisqu’il dispose que:« Lorsque la cour est saisie conformément aux articles 14 et 15 du traité par une juridiction nationale statuant en cassation qui lui renvoie le soin de juger une affaire soulevant des questions relatives à l’application des actes uniformes, cette juridiction est immédiatement dessaisie ».

Or nous avons déjà souligné les limites et l’impraticabilité de cette procédure dans de nombreux cas.

Pourtant la question de l’opportunité du recours à la procédure préjudicielle peut se poser au moins dans un cas très spécifique.

C’est lorsque dans un litige donné l’application du droit harmonisé n’a qu’une part marginale, alors que le reste du contentieux relève de la compétence souveraine du juge suprême national juge de droit commun.

Nous pensons effectivement que dans cette hypothèse l’instauration d’un mécanisme de question préjudicielle est celui qui présente le moins d’inconvénients.

3.1 Conditions dans lesquelles la question préjudicielle peut être posée

Dans notre perspective, dès lors que le juge suprême national se trouve confronté dans « une affaire mixte » à l’application et à l’interprétation d’un Acte uniforme, il doit poser la question préjudicielle.

Il n’y pas lieu, pour lui de considérer si la question est ou non « prépondérante » pour la solution du litige, ni d’admettre la théorie d’un acte clair développée par les juridictions françaises dans le cadre du droit européen .

Car il s’agit avant de permettre à la CCJA de garder tout son imperium sur tout le contentieux du droit harmonisé et de se prémunir contre les juges nationaux qui voudraient prendre quelques libertés avec les règles de compétence exclusive instituées par le traité.

Ainsi, si la voie de recours en cassation permet à la CCJA un contrôle direct de l’interprétation et de l’application du droit harmonisé dans les litiges relevant exclusivement de matières harmonisées, le recours à la procédure de renvoi préjudiciel devrait lui permettre d’exercer un contrôle indirect sur l’interprétation et l’application du droit harmonisé dans les litiges mixtes où s’entremêlent droit harmonisé et national non harmonisé, tout en permettant aux juridictions nationales de cassation d’exercer pleinement leur souveraineté.

La procédure préjudicielle peut se présenter comme un incident dans une instance qui se déroule au principal devant les juridictions nationales de cassation.

Schématiquement, la procédure se déroulerait en trois temps:

1- Le juge national décide de surseoir à statuer et de renvoyer la question d’interprétation à la CCJA;
2- Saisie de la question la CCJA, qui garde sa compétence exclusive dit le droit sous forme d’un arrêt interprétatif;
3- Le juge national reprend l’instance fait application de cet arrêt interprétatif au litige et rend une décision qui éteint le contentieux.

Cette idée de coopération et de collaboration plus que d’antagonisme est une idée décisive.

L’esprit de collaboration peut s’expliquer par le fait que lorsque dans un litige le juge national décide de recourir à la question préjudicielle, il le fait dans le total respect des règles de compétence définies par le traité OHADA lui-même.

Le juge national pour gagner du temps sursoit à statuer et pose la question préjudicielle au juge supranational qui garde ainsi en tout état de cause le monopole d’éclairer le sens des normes harmonisées.

En bref, contrairement à la situation actuelle qui est potentiellement conflictuelle pour les juridictions nationales de cassation et la CCJA, la procédure du recours à la question préjudicielle devrait permettre à instaurer un climat de confiance de complémentarité et de collaboration entre ces juridictions .

L’OHADA : un exemple de Convergences / Convergence Professionnelle : des normes et des pratiques bien communes ?

2010-06-16T20:10:00.001+01:00

L’OHADA : un exemple de Convergences
Convergence Professionnelle : des normes et des pratiques bien communes ?

Mamadou I. KONATE
Avocat Associé
JURIFIS CONSULT

Introduction générale

Face à l'universalisation des marchés et à la libéralisation des échanges, les pays africains n'ont pas vraiment le choix.

Soit ils avançaient en rang disperser et subissaient les foudres de l'économie de marché et de la mondialisation, soit ils acceptaient de s'adapter en se regroupant pour former de grands ensembles dans l'espoir de rester dans la course.

C'est cette volonté de coopération qui a conduit certains Etats africains depuis quelques années à se regrouper au sein de l’OHADA pour défendre les intérêts qui leurs sont communs, afin d’encourager l'initiative économique et la fiabilité des normes juridiques des Etats membres.

En effet, les opérateurs économiques étrangers ou même nationaux et les investisseurs ne donnaient plus leur confiance au système juridique et judiciaire en place.

L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) s’est donc fixée comme principal objectif non seulement de faciliter l’activité des entreprises pour relancer l’économie, mais également d’apporter une réponse adaptée à l'insécurité juridique et judiciaire qui constituait un obstacle majeur à l’attrait de ces investisseurs .

L'insécurité juridique était pendant longtemps matérialisée par le caractère vétuste de la règlementation en vigueur : nombreuses étaient ces lois qui dataient d'époques très lointaines et ne répondaient plus aux questions issues de contextes économiques ayant manifestement évolués.

Dans la plupart des Etats parties, très peu de réformes ont été entreprises jusqu'alors, chaque État légiférant sans tenir vraiment compte de la législation de son ou ses voisins ou ceux qui appartiennent à la même communauté financière et/ou économique. A cela s'ajoute l'énorme difficulté pour les justiciables comme pour les professionnels du droit et d’autres de connaître les textes juridiques applicables.

La corruption de tout le système judiciaire, l'imprévisibilité des tribunaux, l'absence de publication des décisions de justice, des décisions judiciaires contestables, des décisions en délibérées depuis plusieurs années, l'accueil des moyens dilatoires, les renvois à répétition, la lenteur des procédures, les difficultés d'exécution des décisions de justice, des législations disparates, hétérogènes et contradictoires, l'inadaptation des législations à l'évolution des affaires, la saturation des tribunaux avec des moyens matériels limités, la faible rémunération et le manque de formation des magistrats et auxiliaires de justice, et la liste est loin d'être close, ont laissé s'installer sur le continent une réelle insécurité juridique et judiciaire empêchant toutes activités économiques sérieuses.

Il ne fait aucun doute aujourd’hui que le bilan de l’OHADA sur l’ensemble de ces préoccupations est plus que satisfaisant au regard des résultats obtenus, même s’il reste bien entendu que ces résultats sont inégalement repartis tant par rapport aux objectifs fixés que par rapport aux Etats Parties.

Sur le plan normatif comme sur le plan judiciaire, la convergence de la loi et de la jurisprudence est sans conteste une réalité.

Mais, peut-on faire ce même constat au plan des pratiques, notamment pour ce qui est de la norme et de la pratique professionnelle pour parler de convergence professionnelle ?

L’amélioration des systèmes judiciaires des Etats, plus encore que l’amélioration des textes juridiques, est très largement tributaire de la qualité des professionnels chargés de la mettre en œuvre et de la formation reçue par ceux-ci : les normes ne sont rien sans une procédure et les professionnels sont eux-mêmes inutiles s’ils les méconnaissent.

En effet, pour que « the law in the book » (la loi dans les textes) se traduise dans la réalité par the « law in action » (le droit positif), il importe de développer une véritable culture juridique commune aux praticiens du droit applicable aux affaires.

Le nombre de colloques, de conférences et toutes les autres publications à l’échelle régionale et internationale déjà intervenus sur le droit OHADA en si peu de temps traduit à la fois ce besoin et le bouillonnement culturel dans le sens d’une accélération.

La formation pratique constitue, en raison de son impact culturel profond, durable et mesurable, un accompagnement indispensable au développement de ce droit.

Cette culture commune passe inévitablement par une formation commune et un perfectionnement des praticiens dans le domaine du droit unifié des affaires.

Le manque de formation aurait eu pour effet immédiat de réduire et la valeur et la portée de ce droit ; notamment parce qu’il conduirait les juridictions nationales chargées de régler en première instance et en appel le contentieux relatif à l’application des Actes uniformes (article 13 du Traité de l’OHADA), à appliquer des normes internes dans les cas où les normes communautaires (qu’ils ne maîtrisent pas) devraient trouver à s’appliquer.

Aussi, quelle que soit la qualité de la formation professionnelle reçue au préalable par les magistrats, avocats, notaires et autres auxiliaires de justice, cette formation complémentaire, spécifique en droit communautaire est incontournable.

I. La création d’une Ecole régionale de formation
1.1. Le Rôle et les limites de l’ ERSUMA

Dès l’avènement du droit OHADA, les observateurs n’ont pas manqué de faire part de leurs inquiétudes.

Inquiétudes devant un monde nouveau, pour lequel l’enseignement universitaire et/ou les écoles de formation n’ont très souvent guère préparé les praticiens de ce droit.

Ce manque de formation des praticiens faisait craindre une mauvaise application et une mauvaise utilisation du droit.

C’est pour se prémunir contre cela et dans une perspective d’uniformisation des pratiques que le législateur a donc décidé que seul un établissement interafricain était à même de faire prendre conscience aux professionnels du droit de l’intérêt de ce droit uniforme.

C’est ainsi qu’a été institué l’Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA) basée à Porto- Novo, en République du Bénin. L’ERSUMA, est destinée selon les fondateurs de l’OHADA à devenir une institution clef, bien que dépendante du Secrétariat Permanent.

Selon les termes mêmes de l’article 41 du traité, cette école concourt: « à la formation et au perfectionnement des magistrats et des auxiliaires de justice des Etats parties ».

L’admission à l’ERSUMA est ouverte à tous les magistrats ou auxiliaires de justice c'est-à-dire aux huissiers, aux notaires, aux greffiers, aux experts judiciaires et aux avocats ressortissants de l’espace OHADA. Elle reçoit en outre les universitaires et les acteurs non judiciaires tels les opérateurs économiques.

Sur le plan pédagogique, le programme correspond au droit matériel OHADA. Cependant l’Ecole n’assure pas à titre principal la formation professionnelle de base (formation initiale) des personnels judiciaires. Cette formation initiale reste de la compétence des Ecoles nationales de formation ou filières judiciaires des ENAM.

Mais, les acteurs judiciaires ainsi formés de la même manière sur le droit matériel uniforme, quel que soit le pays auquel ils appartiennent constitue sans nul doute une garantie d’une bonne application du droit uniforme par les juridictions de première instance et d’appel des Etats parties, car statistiquement, les recours en cassation sont rares.

Par ailleurs, cette formation commune présente un autre intérêt pour la recherche juridique, elle mobilise la jurisprudence africaine, la doctrine et l’enseignement universitaire autour des mêmes thèmes. Elle favorise ainsi les échanges entre universités et praticiens du droit des Etats-parties qui se nourrissent de leurs expériences réciproques.

Cette institution joue un rôle non négligeable en ce qu'elle permet aux professionnels du droit des Etats membres d'avoir une formation uniforme et d'acquérir ainsi une compétence homogène en droit des affaires. Le rôle de cette formation dans la lutte contre l'insécurité n'est plus à démontrer, tant elle répond aux attentes des protagonistes de l'activité économique sur le continent.

Cela dit le système a ses limites car cette formation n’est pas obligatoire et l’accès à cette école est laissé à la diligence des autorités étatiques qui proposent les candidats à la formation. Le nombre de magistrats proposés par pays nous paraît d’ ailleurs assez limité.

On s’est également très vite rendu compte que l’ERSUMA à elle seule ne pouvait pas jouer ce rôle de formation pour tous les professionnels de l’espace OHADA. D’ailleurs, faute de moyens financiers suffisants elle est actuellement moribonde.

A l’heure d’un premier bilan on peut dire que trop de magistrats, avocats, greffiers, notaires connaissent encore mal le droit OHADA, ce qui nuit incontestablement à sa visibilité, à son efficacité et à la sécurité juridique et judiciaire dans son ensemble à long terme.

1.2. La nécessité d’une nouvelle stratégie pour l’ERSUMA

Nous préconisons une nouvelle stratégie. Une formation délocalisée et individualisée doit être envisagée pour certains pays de la zone OHADA, identifiés comme ayant des problèmes communs d’application des normes communautaires.

Cela permettra de réduire les coûts de mise en œuvre des formations par la limitation des déplacements des séminaristes au site de l’ERSUMA, mais aussi, la mise en place de sessions de formation plus focalisées sur les difficultés propres à chaque Etat-partie.

Une nouvelle politique de sélection et de prise en charge des participants selon des critères plus ouverts devrait être établie. Ces critères devraient tenir compte des spécificités et des besoins de chaque Etat-partie pour être efficace.

Le recours aux nouvelles technologies de l’information et de la communication devra être encouragé avec la mise en place de formations à distance au moyen de visioconférence.

Les programmes doivent permettre de répondre aux besoins de formation spécialisée identifiés dans les Etats Parties. Ces programmes doivent également permettre aux Etats-Parties, les moins impliqués dans la mise en œuvre de rattraper leur retard et de continuer de participer activement à l’application du droit communautaire.

Dans tous les cas, il est à espérer qu’à l’avenir, l’action de l’ERSUMA ne sera pas limitée à la formation des formateurs, mais au contraire sera ouverte à la formation initiale en attendant d’en faire la grande école régionale de formation des magistratures africaines et de l’ensemble des juristes du continent. Les moyens financiers de l’OHADA devront néanmoins être à la hauteur de cette ambition.

II. L’absence d’un barreau spécialisé

Il n’existe pas d’avocats spécialisés et répertoriés comme tels sur un tableau auprès de la CCJA, dans le contentieux des Actes uniformes au stade de la cassation. Il y a lieu de le regretter et de le déplorer.

L’absence d’un barreau spécialisé critiquée par une partie de la doctrine, n’est pas pour faciliter le développement d’un contentieux de qualité. La qualité de la personne prétendant exercer le ministère d’avocat devrait être sûre et garantie par des listes établies par les barreaux nationaux. Or, les textes de l’OHADA apparaissent un peu légers sur cette exigence.

L’alinéa 1 de l’article 23 dispose tout simplement que : « est admis à exercer ce ministère toute personne pouvant se présenter en qualité d’avocat devant une juridiction de l’un des Etats Parties au Traité. Il appartient à toute personne se prévalant de cette qualité d’en apporter la preuve à la Cour ».

En fait, l’avocat « communautaire » est, un juriste rattaché à un système juridique de l’un des Etats- parties. Mais, à côté de son droit national non harmonisé, le praticien ne peut éviter un droit harmonisé déjà considérable, de par son volume et sa durée. Il ne pourra, dès lors apporter une réelle contribution à la construction du droit harmonisé, que pour autant que les différentes professions nationales de cet espace communautaire s’organisent et se spécialisent.

2.1. Une structuration indispensable des barreaux

On ne peut pas dire que l’article 23 du Règlement par l’imprécision de ses termes, va dans le sens d’une garantie absolue vis-à-vis du plaideur. La qualité de la personne prétendant exercer cette profession ne doit pouvoir être remise en cause. Or il n’appartient qu’aux différents barreaux nationaux d’établir de façon incontestable la liste de ces personnes. La liste de ces avocats devant être tenue à la disposition de la CCJA au niveau de chaque Etat -partie.

Certains observateurs proposent que ces barreaux se regroupent dans un Conseil représentatif. Ce Conseil représenterait la profession auprès de la Cour.

Et dans le cadre de la dynamique d’harmonisation, ce Conseil devrait prévoir à terme la création d’un centre de formation qui dispenserait une formation commune aux avocats de tous les Etats-parties .

Une telle proposition mérite d’être soutenue sans réserve. Car l’harmonisation de la profession au sein de l’OHADA est une nécessité impérieuse dont ces acteurs particuliers du procès ne peuvent faire l’économie.

Car dans le même temps qu’elles participent de manière éminente à des fonctions communautaires, les professions d’avocat, telles qu’elles existent dans l’espace OHADA sont structurées dans le cadre national et sur des bases nationales.

Ceci implique naturellement une hétérogénéité à bien des égards. De ce point de vue, l’espace juridique OHADA risque fortement d’être cloisonné, compartimenté par des barrières plus ou moins visibles, entre les Etats- parties, voire à l’intérieur de ceux-ci, et entre les différentes professions d’avocat.

2.2. Une spécialisation souhaitable

La CCJA pourrait-elle continuer à fonctionner correctement sans un barreau spécialisé ?

Il est incontestable, tout d’abord, que l’activité de l’avocat auprès de l’instance de cassation n’est pas de même nature que celle qui s’exerce devant une juridiction du fond . Cette activité requiert une compétence spéciale en la forme comme au fond. En la forme, l’avocat doit être capable de mettre en jeu une technique particulière, fondée sur une procédure entièrement écrite basée sur la distinction du fait et du droit.

Au fond, l’activité auprès de la Cour Commune doit consister en une « espèce fixée » qu’il doit rattacher à une généralité de cas, aussi compréhensible que possible, pour dégager un principe général ayant un large domaine d’application.

Le recours en cassation n’est pas en effet, « un super- appel » ordinaire, mais une voie de recours extraordinaire au sens technique comme au sens figuré du terme.

Jacques Boré explique que dans de nombreux pays, dotés d’une juridiction de cassation dont l’activité est gouvernée par la distinction du fait et du droit, l’idée s’est naturellement imposée qu’il était souhaitable, pour la bonne information et le libre choix des justiciables, de réserver la représentation de ceux-ci à des professionnels spécialisés, groupés en corps distincts ou inscrits à un tableau spécial .

Dans une communauté de droit qui se construit et se développe les avocats occupent, ou devraient occuper, un rôle charnière. Ils sont aux avant- postes. Ce sont eux qui sont appelés à proposer aux juges des lectures plus ou moins audacieuses des textes de l’OHADA.

C’est à l’avocat qu’il revient d’identifier et de faire émerger les éléments de droit uniforme de l’affaire dans laquelle il assiste ou représente une partie, en première instance devant une juridiction nationale, dans l’Etat où il a obtenu son habilitation, dans un Etat d’accueil ou en instance de cassation devant la juridiction supranationale.

Le juge supranational est tributaire, après tout, des affaires qui sont portées devant lui par les plaideurs ; car le juge est lié par l’objet du litige, par les termes du litige, tels qu’ils sont déterminés par les prétentions des parties. Les avocats sont et doivent être les interprètes des préoccupations de leurs clients. Il leur revient donc de suggérer les solutions que commande l’invocabilité des Actes uniformes.

A ce propos, l’ ancien Président de la Cour de Justice des Communautés Européennes, le danois Ole Due , faisait fort justement remarquer que : « tous les grands principes du droit communautaire ou international qui nous semblent aujourd’hui si évidents, comme l’effet direct, la primauté du droit communautaire, le respect des droits fondamentaux, les droits de la défense ont été consacrés à l’occasion d’affaires dans lesquelles un avocat a identifié et a su convaincre le juge de la nécessité de le résoudre en formulant un principe général applicable non seulement de l’affaire en cause, mais aussi à celle en devenir » .

On attend des avocats africains qu’ils jouent ce rôle prépondérant pour apporter leur contribution originale et essentielle à l’enrichissement et la construction du droit harmonisé des affaires.

Or cette contribution décisive ne peut passer que par le canal d’une formation professionnelle commune et performante à travers l’espace régional.

L’avocat dans l’espace OHADA vit donc un changement inexorable et une accélération exponentielle dans la pratique de sa profession qui ne connaît pas une simple évolution, mais une véritable révolution.

D’ailleurs, seule une parfaite connaissance et une maîtrise complète des nouvelles normes et institutions communautaire permettrait de garantir une application efficace du droit des affaires en OHADA.

Seule une formation adéquate et continue pourrait lui permettre à l’Avocat de jouer le rôle qui est le sien dans la mise en place des normes qui régissent le droit des affaires en OHADA et garantir aux entreprises un accompagnement approprié à leurs besoins.

La nécessité de prioriser la formation au sein de la profession d’Avocat ne fait pas de doute. L’adhésion au principe de la formation est déjà la règle de plusieurs ordres professionnels et d’un grand nombre de Barreaux d’Europe et même d’Amérique.

En France par exemple, cet impératif de formation fait désormais partie des obligations mis à la charge de l’Avocat, qui est tenue de justifier chaque année de plusieurs heures de formation continue.

Il est donc peut être venu le moment pour les différents Barreaux de l’espace OHADA, en partenariat avec les Universités, de prendre les dispositions nécessaires afin de mettre en place des cycles de formations permettant aux Avocats d’acquérir très rapidement, les aptitudes nécessaires pour faire face à la profonde mutation qu’à entraîné l’OHADA.

Si le débat «connaissances vs. compétences» fait rage dans les discours médiatisés, il est important de réaliser à quel point les deux sont intrinsèquement liés dans notre cas. Une grande part de notre savoir nous est acquise, par notre formation antérieure et notre expérience. Une part demeure cependant constamment à être actualisée, peaufinée, adaptée…

Il semble démontré qu’il n’y a pas d’apprentissage sans imagination et que l’intelligence, dite « fluide », opposée à l’intelligence « cristallisée », peut s’exercer à l’école. Il nous appartient donc à nous, Avocats, de mettre notre imagination au service de la conception et de la mise en œuvre de nos programmes de formation pour les adapter avec fluidité à notre très belle profession.

Chaque avocat devrait alors avoir accès à des formations variées, qui lui permettraient à la fois d’actualiser son savoir dans son domaine d’expertise, d’acquérir de nouvelles connaissances, d’assurer le développement de ses compétences, de confronter ses questions et ses vues avec celles d’autres participants et des formateurs, et ce, dans n’importe quel domaine du droit des affaires OHADA.

C’est dans cette perspectives que nous préconisons la mise en place de :

- une préformation en vue d’accéder à la profession;
- une formation initiale;
- une formation continue;
- un cadre légal et règlementaire d’exercice de la profession;
- un code déontologique applicable à la profession;
- Les exigences de qualité et le respect des standards internationaux applicables à la profession;

GESTION ET MARKETING DU CABINET D'AVOCATS

2010-06-16T19:53:00.002+01:00

GESTION ET MARKETING DU CABINET D'AVOCATS

Bérenger MEUKE & Mamadou KONATE (Avocats)

Les Cabinets d'Avocats sont de nos jours soumis aux mêmes contraintes économiques que celles imposées aux entreprises de type commercial. Or, la crise économique et financière actuelle pèse lourdement sur la pratique de nombreux Avocats.

La baisse du pouvoir d’achat des particuliers, la chute de la rentabilité des clientèles institutionnelles, l’accroissement des concurrences internationales, la montée des effectifs de la profession, un marché du droit stagnant sur certains créneaux traditionnels se traduisent par une conjoncture sociologique et économique chez les Avocats.

La gestion et le marketing au sein des Cabinets d’Avocats deviennent alors une nécessité quel que soient d’ailleurs la taille du Cabinet d’Avocats, son domaine d’activité ou d’intervention, son lieu d’implantation ou d’exercice professionnel.

Ces éléments permettent pour un grand Cabinet, d'éviter des dérapages économiques, de prendre la mesure des gisements de profits dissimulés, de limiter les pertes invisibles.

Pour les Cabinets plus modestes, ils permettent sans nul doute d’éviter que des erreurs de gestion se transforment en déficits vertigineux. Ils favorisent pour ces Cabinets, la création de marges permettant d'améliorer la politique d'investissements et de rémunérations.

Le développement de la concurrence et la crise économique rendent encore plus nécessaire l'exigence d'une organisation et d’une gestion adaptée.

Déterminer le seuil de rentabilité, mettre en place une politique de tableaux de bord, définir les indices qui permettront de prendre la mesure des dérives sont les éléments clefs pour une gestion moderne et efficace.

Le but de cette formation est justement d’appréhender d’avantage ces questions.

Bien que le markéting intègre la gestion, la présentation qui suit se décline en deux temporalités.

Nous passerons en revue les éléments liés à la gestion de Cabinet (I) avant d’examiner ceux plus spécifiques en rapport au marketing (II).

I- LA GESTION DU CABINET D’AVOCATS

Défi de taille... et fort complexe, la gestion d'un cabinet d'avocats représente pour la plupart des membres de la profession qui assument cette tâche, une lourde responsabilité. Appelés à prendre des décisions capitales pouvant affecter la survie même de leur cabinet, les avocats ne reçoivent aucune formation préalable en gestion...

La qualité des hommes et du travail n’est pas suffisante si l’on veut optimiser la gestion d’un Cabinet d’Avocats.

L’organisation et la planification du travail au sein d’un Cabinet d’Avocats constituent des éléments essentiels de l’amélioration de la productivité.

L’avocat d’aujourd’hui est aussi un entrepreneur.

La gestion du Cabinet d’Avocats nécessite dès lors des outils adaptés et performants qui permettent une organisation efficace passant nécessairement par un état d’esprit, une démarche globale ainsi qu’une meilleure structuration :

 Des dossiers,
 De la charge de travail,
 Du personnel,
 De la prise en charge de la clientèle,
 Des finances,
 De la facturation et du recouvrement

I-1 L’ORGANISATION DES DOSSIERS

L’organisation des dossiers constitue la première étape dans la recherche d’une gestion efficace du Cabinet d’Avocats, de sorte qu’il est impératif pour atteindre cet objectif, d’optimiser :

- L’ouverture du dossier par une identification simple et cohérente,
- Le classement des pièces du dossier par la création de côtes et sous côtes,
- La circulation du dossiers par son affectation à un responsable chargé de son suivi ,
- L’archivage du dossier.

Cette organisation est de plus en plus possible par voie électronique et permet une sauvegarde systématique de l’ensemble des données d’un dossier

I-2 L’ORGANISATION DE LA CHARGE DE TRAVAIL ET DU TEMPS D’INTERVENTION

Une meilleure organisation allège la charge de travail de l’Avocat.

Celle-ci passe nécessairement par l’adoption de règles de base qui consistent:

- à la nécessaire identification des compétences et expertises de l’ensemble des Avocats et Collaborateurs du Cabinet;
- à la mise en place de pôles de compétence;
- à la répartition des tâches et des dossiers en fonction des compétences;
- à la synchronisation de l’ensemble des interventions du personnel dans un dossier afin de réussir le traitement du dossier dans le temps imparti et effectivement payé par le Client, le tout pour éviter un coût de production trop élevé.

I-3 L’ORGANISATION DU PERSONNEL

L’organisation du personnel du Cabinet, tout comme leur formation (Avocats, Collaborateurs, Personnels administratifs et autres) participe à une bien meilleure gestion du Cabinet.

Une véritable gestion des Ressources Humaines peut être mise en place même dans une petite structure. Cela est d’autant plus aisé que les fonctions auront été bien définies.

Un entretien annuel d’évaluation permet d’apprécier la qualité du travail, de fixer des objectifs en matière de responsabilités à prendre, de faiblesses à travailler, de compétences à acquérir, d’attitudes à modifier. Le personnel peut présenter ses remarques, ses idées qu’il est toujours intéressant de connaître et discuter de manière formelle et en tirer éventuellement des conséquences en termes d’organisation.

Enfin et c’est presque le plus important, l’Avocat- Responsable du Cabinet doit communiquer avec son personnel, expliquer, remarquer les efforts et pas seulement les erreurs. On obtient tout avec un sourire, y compris l’impossible et la perfection, même les jours où la pression atteint son maximum.

I-4 L’ORGANISATION DE LA PRISE EN CHARGE DE LA CLIENTELE

Une meilleure organisation du Cabinet nécessite également une gestion adéquate de la prise en charge de la clientèle. Dès lors:

- Chaque nouveau client doit être identifié par une Fiche-Client;
- Les premiers entretiens avec le client doivent toujours se faire sous la responsabilité de l’Avocat le plus expérimenté disponible;
- Les différents Avocats et Collaborateurs du Cabinet doivent prendre garde à ne pas fournir au client des informations qui pourraient s’avérer contradictoires;
- L’Avocat doit enfin se montrer raisonnablement disponible pour le suivi du dossier chaque fois que le client le sollicite.

I-5 L’ORGANISATION DES FINANCES ET DE LA COMPTABILITE

L’organisation des finances du Cabinet et de sa comptabilité est une composante essentielle de la gestion du Cabinet et de son processus de développement.

Elle permet d’assurer la stabilité budgétaire et guide les allocations des ressources pour répondre aux priorités dans les dépenses du Cabinet (loyer, eau, électricité, salaire du personnel, rétrocession d’honoraires, formation, documentation et autres prestations de service).

L’organisation des finances et de la comptabilité pourrait nécessitée l’intervention d’un comptable généralement plus apte à déceler les difficultés et donner une image fidèle des comptes du Cabinet, seule gage d’une cohérence entre les encaissements (honoraires et autres frais liés aux procédures) et les dépenses effectuées.

I-6 L’ORGANISATION DE LA FACTURATION ET DU RECOUVREMENT

L’émission des factures, leur mise en paiement et leur recouvrement sont des tâches encore peu maîtrisés par de nombreux Cabinets d’Avocats.

Le Cabinet d’Avocats doit pouvoir maîtriser sa facturation. La facturation d’un client ne se fait pas au hasard, elle est en général fonction de la nature de l’affaire, de sa complexité et de la qualité des intervenants appelés à intervenir.

Le Cabinet d’Avocats doit mettre en place des mécanismes fiables et souples devant lui permettre de recouvrer l’ensemble de ses créances.

C’est très souvent qu’une anarchie dans la facturation a pour effet immédiat une difficulté réelle dans le recouvrement, toute chose qui expose le Cabinet à une désorganisation en ce qu’il sort pour la plupart du temps de son budget initial.

II- LE MARKETING DU CABINET D’AVOCATS

D’après Laurent MARLIER, le markéting de l’Avocat est un système global de pensée, d’analyse et d’action qui fait de la satisfaction de l’intérêt public l’objectif fondamental de toute l’activité du Cabinet.

L’Avocat est un prestataire de services et son marketing doit être orienté dans le cadre de sa mission publique vers les clients. Il ne s’agit pas de maximiser la consommation de services juridiques offerts mais de maximiser la satisfaction de la clientèle de services juridiques.

Aujourd’hui, la plupart des Cabinets d’Avocats en Afrique fonctionnent au jour le jour sans la moindre vision stratégique, sans la moindre notion quantifiable de ce qu’ils seront dans trois ans, cinq ou sept ans, c'est-à-dire sans « business plan » et sans budget.

La gestion du Cabinet moderne est un cocktail qui allie déontologie et compétitivité, délicatesse et performance.

Le Cabinet d’Avocats a des impératifs de rentabilité mais également des exigences de compétence et de moralité inséparables du contexte séculaire de la profession d’Avocat.

La profession d’Avocat nécessite un contact assez personnel avec le client, ce qui implique des stratégies de marketing particulières.

Mieux, les produits juridico-judiciaires ne sont pas des produits de masse, de sorte que, c’est souvent au cas par cas que le ministère de l’Avocat est mené à travers une relation bien individualisée avec le client.

Par ailleurs, l’activité de l’Avocat est bicéphale, incluant le juridique et le judiciaire.

Aussi, au-delà des principes qui régissent le markéting classique des autres activités, celui appliqué au Cabinet d’Avocats est entaché de particularismes liés notamment:

 à l’élaboration d’une planification stratégique,
 aux mutations socio-économiques actuelles,
 au service rendu,
 au prix,
 à la distribution et,
 à une politique de communication.

Si les deux premiers aspects ressortent directement du markéting stratégique (outil de base visant la planification des objectifs), les autres relèvent du markéting opérationnel qui n’est rien d’autre qu’un catalogue d’instruments permettant la mise en place et la réalisation du markéting stratégique.

II-1 LA PLANIFICATION STRATEGIQUE

L’idée ici est de préciser que la base de tout projet ou entreprise est la planification. Or, nombreux sont encore les Cabinets qui fonctionnent sans plan d’action aucun.
La planification consiste à appréhender à la fois:

 la réalité interne du Cabinet (ses activités, son histoire, ses forces et faiblesses, son système de valeur, son image, ses ambitions…) et,
 le contexte dans lequel il se situe (environnement économique, politique, social, volet concurrence, évolution technologique, opportunités).
L’utilité de la planification est de permettre à l’Avocat de savoir ce qu’il fait, où il va et comment il s’y rend.

Il est donc impératif de déterminer:

- les missions du Cabinet,
- les contraintes du Cabinet,
- les objectifs du Cabinet,
- les services rentables du Cabinet,
- la clientèle du Cabinet,
- les stratégies du Cabinet et,
- les actions nécessaires à mettre en place pour les réaliser.

II-2 ANTICIPER LES MUTATIONS SOCIO-ECONOMIQUES

Suite aux récentes mutations socio-économiques, le métier d’Avocat a lui-même subit des modifications parfois profondes, le champ d’activité (juridique et judiciaire) s’élargissant pour être complété par de nouvelles activités collatérale sinon carrément extra-judiciaires ou extra-juridiques.

Le métier d’Avocats s’entend désormais, également du lobbying, du journalisme, de la représentation aux négociations, de l’enseignement, de la médiation, de la conciliation, de l’arbitrage, de la veille juridique, l’audit juridique ou encore de l’ingénierie juridique pour ne citer que ceux là.

L’ensemble de ces évolutions doivent être prise en compte par le Cabinet d’Avocat dans sa démarche de markéting car lui permettant d’avoir connaissance de pures opportunités qui s’offrent à lui en tirant parti des mutations socio-économiques et de l’environnement.

II-3 LA PRESTATION : « le service juridique »

La notion fondamentale du markéting du Cabinet d’Avocat est le service juridique rendu qui est également le noyau du Cabinet.

Les consommateurs de service juridique sont de plus en plus exigeants avec les prestataires de droit.

Le Cabinet d’Avocats se doit donc d’adapter son produit à la cible qu’il désire conquérir ou satisfaire (il ne sert à rien de proposer un service de conseil sur internet si la clientèle visé n’a pas accès à cet outil).

Il est assez important de bien connaître sa clientèle ou celle que l’on souhaite conquérir tant il y va de la crédibilité de l’Avocat comme de sa notoriété.

II-4 LE PRIX DU SERVICE JURIDIQUE: « Les honoraires »

En termes simplifiés, « l’Avocat vend son temps » de sorte qu’il serait le produit et le temps, son capital.

Pour une cohérence dans la politique globale de markéting du Cabinet:

 il faut pratiquer la transparence sur ses honoraires,
 il faut éviter que le client ou une de ses connaissances ne reçoivent deux notes d’honoraires différentes pour un service identique,
 il faut user de beaucoup de tact et de diplomatie s’agissant des notes de frais,

II-5 LA DISTRIBUTION

Il faut entendre par distribution une méthode de fonctionnement du Cabinet permettant d’optimiser la vente des services juridiques en passant par différents stade d’organisation du Cabinet et qui consiste à mettre l’accent sur :

 l’accueil des clients,
 l’entretien du Cabinet,
 le respect des horaires d’ouverture,
 la mise en place et l’usage d’outil de gestion,
 le suivi de la clientèle,
 la maîtrise des langues étrangères,
 le respect du secret professionnel,
 l’accueil téléphonique,
 l’accessibilité des locaux,
 la tenue de la salle d’attente,
 la disponibilité des Avocats et Collaborateurs,
 le matériel informatique et de télécommunication (possibilité de conference call, meeting video),
 le CV des membres du Cabinet.

II-6 LA COMMUNICATION

Le but de la communication est de faire savoir et valoir les prestations et produits du Cabinet.

Plusieurs moyens sont à la disposition du Cabinet d’Avocats pour réussir sa politique de communication:

 la publicité (strictement encadrée par la loi),
 les relations publiques ( voir par ex la question du nom du Cabinet, de la corporate identity, du logo, de la marque, des cartes de visite),
 le networking , réseau, groupe d’Avocats et le milieu associatif (avec le référencement),
 Internet (avec les sites et les blogs)
 les médias et la presse,
 les congrès, colloques, conférences et séminaires,
 le sponsoring et le mécénat,
 le bâtonnat,
 la carrière politique

QUINZE ANNEES DE PRATIQUE DE L’OHADA : Un bilan mitigé

2010-04-12T16:51:00.004+01:00

QUINZE ANNEES DE PRATIQUE DE L’OHADA :
« UN BILAN MITIGE »

Le traité de Port Louis qui a mis en place l’Organisation pour l’harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA) entendait mettre en place un droit harmonisé des activités économiques, simple, moderne afin de faciliter l’activité des entreprises et redonner confiance aux investisseurs.

L’objectif avoué est la sécurité juridique et judiciaire.

Plus de 15 années après leur mise en application, on peut se poser la question de savoir si ces objectifs ont été atteints.

En effet, il est impératif de dresser un bilan qui permettra de faire la lumière sur les aspects les mieux assimilés et de s’interroger sur les correctifs à apporter pour remédier aux insuffisances et autres difficultés.

Pour ce faire, il faut analyser les normes juridiques produites par l’OHADA.

I- DES REUSSITES

L’OHADA est un exemple de convergence juridique, géographique et même politique.

C’est un outil de gestion juridique et judiciaire tellement moderne et avant-gardiste qu’il n’est pas étonnant que les occidentaux souhaitent désormais s’en inspirer.

Il s’agit avant tout d’un modèle pour les autres régions du monde (exemple de la Caraïbe avec l’OHADAC).

La réussite de l’OHADA se manifeste aujourd’hui par l’usage dans les Etats membres, d’un droit commun (A) et d’une justice commune (B).

A) UN DROIT COMMUN

1) L’intégration juridique de l’ensemble des Etats membres est une réalité

- Avec la participation de plus en plus nombreuses d’Etats francophones (cas de la RDC), lusophones et bientôt même anglophones (cas du Nigéria) ;

2) L’usage dans l’espace communautaire d’un droit unique

- Avec la possibilité pour les investisseurs dans les groupes de sociétés et les holdings de ne pas se voir appliquer des législations divergentes en fonction des pays où ils s’installent ;

3) La modernisation des règles de droit

- Avec aujourd’hui les mêmes conditions de création et de fonctionnement des entreprises dans les Etats membres au travers de l’Acte Uniforme sur les Sociétés Commerciales et le GIE ;

- Avec la prise en compte des réalités des commerçants au travers de l’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général ;

- Avec le renforcement du crédit de l’entreprise au travers de l’Acte Uniforme relatif aux Sûretés ;

- Avec la prise en compte des difficultés des entreprises avec l’Acte Uniforme sur les Procédures Collectives d’Apurement du Passif ;

- Avec la possibilité pour les créanciers de pouvoir se faire payer grâce à l’Acte Uniforme relatif aux Procédures Simplifiées de Recouvrement et Voies d’Exécution;

- Avec l’harmonisation de la comptabilité aux normes comptables internationales au travers de l’Acte Uniforme portant organisation et harmonisation des Comptabilités des Entreprises) ;

- Avec l’encadrement juridique de la libre circulation des personnes et des biens au travers de l’Acte Uniforme relatif aux Contrats de Transport de Marchandises par Route.

B) UNE JUSTICE COMMUNE

1) La possibilité pour les plaideurs de saisir une juridiction suprême complètement autonome

- Avec la CCJA qui est le juge commun en fait et en droit, complètement à l’abri des pressions des différents Etats membres ;

- Cette juridiction inter-étatique a pour mission de parvenir à la cohérence et l’unité du droit OHADA (question d’interprétation dans les divers Etats) ;

- Cependant, l’intervention de la CCJA soulève des questions de souveraineté et d’efficacité ;

2) L’institution de l’arbitrage de la CCJA

- L’arbitrage est une convention par laquelle deux ou plusieurs personnes décident de confier à un tiers (arbitre) le soin de régler leurs différends présents ou futurs. Cette convention peut intervenir à deux moments distincts ;

- Le règlement d'arbitrage de la CCJA confère à cette juridiction communautaire une compétence vraiment originale en la matière ;

- La possibilité est dorénavant donnée aux plaideurs d’éviter les lenteurs de la justice étatique ;

3) La création d’un centre de formation professionnel de haut niveau (ERSUMA)

- L’ERSUMA a pour principale mission d’assurer une formation de haut niveau aux magistrats et à d’autres professionnels tels que les avocats, notaires, huissiers et greffiers ;

- L’objectif est de donner à ces professionnels de solides connaissances en droit des affaires, afin de permettre à terme l’application efficace et uniforme du droit harmonisé par les différentes juridictions nationales.

II- DES INSUFFISANCES

Comme tout grand projet, si le modèle OHADA est une réussite pour la sous région, sa mise en œuvre n’est pas sans difficulté.

Les difficultés rencontrées sont pour la plupart en rapport soit avec la production des normes, soit avec leur application.

A) DIFFICULTES LIEES A LA PRODUCTION DES NORMES LEGISLATIVES

1) L’OHADA doit coexister avec d’autres législations communautaires

- L’Union Africaine a dénombré 14 Structures « pertinentes » considérées comme des communautés économiques régionales (UEMOA, CEDEAO, CEMAC, OAPI, CIMA, CIPRES…) ;

- A l’évidence, il apparaît que la diversité des organisations régionales dans une même zone géographique induit une situation de concurrence dans l’élaboration des normes et dans leur application, un risque de conflit de compétence juridictionnelle ;

- Il y a un risque réel de conflit positif (chevauchement de normes) ou de conflit négatif (abstention dans la production des normes) ;

- Il serait donc souhaitable que les acteurs passent préalablement par des concertations et qu’on aboutisse à une coopération entre les différentes juridictions.

2) L’inexistence de sanctions

- L’inobservation des règles édictées par les différents Actes Uniformes est frappée de sanction ;

- Or, le législateur OHADA a laissé le soin à chaque Etat de fixer les sanctions encourues en cas de contravention s’agissant par exemple de la matière du droit des sociétés ;

- Dans plusieurs Etats, ces peines ne sont pas fixées de sorte que les contrevenants ne sont nullement inquiétés (c’est notamment dans certains pays membre, le cas des patrons voyous avec l’abus de biens sociaux)

B) DIFFICULTES LIEES A L’APPLICATION DES ACTES UNIFORMES

1) Des formes juridiques peu aptes à couvrir l’activité économique des petits entrepreneurs

- Le législateur de l’OHADA a créé plusieurs formes juridiques parmi lesquels les SA, les SARL et bien d’autres ;

- Cependant, tout un pan entier des activités économiques échappe complètement à l’application des textes de l’OHADA (c’est le cas du secteur informel avec l’économie de bazar) ;

- C’est sans doute la raison pour laquelle sera bientôt institué en OHADA, la qualité d’ « entreprenant » et « le bail à usage professionnel ».

2) La non fiabilité des informations économiques

- L’information au sein de l’espace OHADA est gérée via le Registre de Commerce et du Crédit Mobilier disponible près des greffes des Tribunaux des commerce ;

- Or, ces registres ne sont pas toujours bien renseignés par les commerçants, de sorte que qu’il est difficile, voire impossible d’obtenir des renseignements crédibles sur un commerçant ou encore une entreprise ;

- Il est d’ailleurs prévu un remplacement de ce registre (RCCM) par deux nouveaux registres : le Registre du Commerce et le Registre National des sûretés et du crédit.

3) Des procédures collectives peu adaptées

- C’est toute la législation qui gouverne les entreprises en difficultés qui mérite d’être relue ;

- Car c’est un échec de l'application judiciaire du droit des procédures collectives dans l'espace OHADA du moins s'agissant du cas de nombreux Etats membre;

- Ce texte qui est surtout destiné en OHADA à permettre à l’entreprise de pouvoir rembourser ses dettes, permet de plus en plus dans la pratique à l’entreprise de faire échec à l’action en paiement de ses créanciers.

4) Le coût de la justice encore trop elevé

- La CCJA a son siège à Abidjan de sorte qu’il est difficile pour le plaideur qui se trouve dans un autre Etat d’y avoir accès sans exposé des frais conséquents.

5) L’insécurité judiciaire grandissante

- L’ensemble des Tribunaux et Cours d’Appel de l’espace OHADA doivent appliquer convenablement les Actes Uniformes ;

- Or, le juge africain est aujourd’hui soumis à de nombreuses pressions, de sorte que n’étant ni bien formé, ni indépendant, et par conséquent peu crédible, il est tout simplement incompétent à dire le droit OHADA ;

En définitive,

Il semble qu’il faille (cf recommandations AFD-Banque Mondiale/ FIAS) :

- Améliorer les régimes du bail commercial, de la vente, de la prescription… ;
- Faciliter le passage des opérateurs du secteur informel au secteur formel par la création d’un statut d’ « entreprenant » ;
- Rendre légal et opposable l’utilisation des moyens électroniques, notamment en reconnaissant l’écrit électronique et la signature électronique ;
- Faire du Registre du commerce et du crédit mobilier un instrument moderne d’information sur l’activité économique des Etats parties en intégrant le plus grand nombre d’informations relatives aux entreprises, en organisant le droit d’accès des tiers à ces informations, et en permettant l’utilisation des moyens électroniques ;
- Revoir la législation sur les procédures collectives.

Pour notre part, si l’objectif de sécurité juridique pour les entreprises et les commerçants, qui sont les premeiers utilisateurs de l’outil OHADA, est presque atteint, des efforts sont encore à fournis quant la sécurité judiciaire qui est déplorer.

Le silence du Conseil d'Administration après l'augmentation par le DG d'une SA de l'espace OHADA, de sa rémunération vaut-elle approbation ?

2010-03-19T17:53:00.006+01:00

Le silence du Conseil d’Administration après l’augmentation par le Directeur Général d’une SA de l’espace OHADA, de sa rémunération vaut-elle approbation de la mesure prise ?

En l’espèce,

Monsieur X s’est vu confié en date du 2 janvier 2008, le poste de Directeur Général de la Société Anonyme de Lomé, responsabilité qu’il a assumé jusqu’en février 2010.

Entre 2008 et 2009, Monsieur X a procédé à la constitution de provision de charges de personnel pour ce qui concerne le poste de Directeur Général le tout répertorié dans les comptes de la société.

Le Conseil d’Administration de la Société Anonyme de Lomé envisage d’annuler lesdites charges, se fondant en cela sur le fait que Monsieur X a agit sans se référer à lui et sans aucune autorisation ni en amont ni en aval de la décision prise.

Il est de principe de reconnaitre qu’il est du ressort du Conseil d’Administration de déterminer les modalités et le montant de la rémunération du Directeur Général dans le cadre des sociétés anonymes.

L’Acte Uniforme relatif aux sociétés commerciales et du GIE précise et affirme ce principe sans aucune ambigüité en son article 490.

C’est donc à raison que le Conseil d’Administration de la Société Anonyme de Lomé pourra solliciter l’annulation de la constitution de provisions de charges du Directeur Général sans son autorisation préalable.

Cependant, la solution n’est en réalité pas si évidente qu’elle le parâit.

I- Le Conseil d’Administration d’une SA de l’espace OHADA peut-il solliciter en 2010, l’annulation de décisions prises par le Directeur Général entre 2008 et 2009 et dont il est censé avoir eu connaissance ?

Le rapport de gestion, présenté lors des assemblées générales annuelles tout comme les procédures de contrôle interne, rendent généralement compte de la gestion de la société et surtout des rémunérations totales et des avantages de toute nature versés durant l'exercice social à chaque mandataire de la société et aux dirigeants sociaux.

Le Conseil d’Administration de la Société Anonyme de Lomé aurait donc normalement eu connaissance de la décision prise par le Directeur Général quant à la rémunération en cause, de sorte que son silence pendant deux années vaudrait approbation.

II- Le silence du Conseil d’Administration ne peut-il pas s’analyser comme une réunion d’approbation tacite et à postériori de la décision d’ « auto-rémunération » du Directeur Général ?

L’Acte Uniforme sur les sociétés commerciales se contente de préciser que c’est au Conseil d’Administration de déterminer la rémunération du Directeur Général et la jurisprudence de l’espace OHADA n’apporte pas plus de précision sur la question.

En revanche, en se référant à une jurisprudence française constante et bien établie, le Conseil d’Administration d’une société anonyme a une compétence exclusive pour déterminer la rémunération du Directeur Général et ne peut ratifier la décision du dirigeant social qui, sans obtenir préalablement une décision du conseil, s’est alloué une rémunération.

Cass. Com 30 nov 2004, N° Pourvoi 01-13216
Cass. Com 4 juil 1995, N° Pourvoi 93-17969
C. E 6 avril 2001, N° 198233

Il en ressort que, la compétence du Conseil d’Administration est exclusive et préalable de sorte qu’aucune ratification expresse ou tacite n’est possible à posteriori.

Cass. Com 15 déc 1987, Bull Joly 1988 P. 80

D’ailleurs, le juge fiscal français dans des circonstances de faits similaires au cas de notre espèce, avait pris en compte le fait que la rémunération du Président n’ait pas été régulièrement approuvée par le Conseil d’Administration pour en refuser la déductibilité à la société versante.

C. Appel Bordeaux 10 avr 2001, RJF 8-9/2001 n° 1046

A la lumière de la jurisprudence française, le silence observé par le Conseil d’Administration de la Société Anonyme de Lomé ne pourrait donc s’analyser que très difficilement comme une ratification tacite et à postériori de la décision prise par Monsieur X, qui pour être valide, devrait nécessairement être approuvée au préalable et de façon exclusive par le Conseil.

LA PROCEDURE DE DATA ROOM EN OHADA

2010-03-19T17:07:00.002+01:00

LA PROCEDURE DE DATA ROOM EN OHADA

La mise en place d'une procédure de data room par une société peut intervient dans l’espace OHADA dans de nombreux cas de figure tels que des cessions d’actifs ou des fusions.

Cette procédure qui intervient très généralement à la quatrième étape de la phase dite d’ « auction bid » ou enchères privées ouvrent à un ou plusieurs acquéreurs potentiels l’accès à une somme assez considérable de documents contenant des informations de toute nature sur la société ou les actions à céder.

Or, certaines informations sont protégées par des secrets notamment le secret industriel (brevets) et commercial (clients), d’autres sont sensibles, c’est-à-dire susceptibles d’avoir une influence sur la valeur de l’actif (comptes non encore publiés, états prévisionnels, plan de développement, négociations en cours…).

En raison du caractère confidentiel des informations ainsi communiquées, pour les besoins exclusifs d'une transaction entre tiers, et de l’accès privilégié qui y est réservé, la procédure de data room doit être sécurisée pour préserver les intérêts des actionnaires et le respect des principes fondamentaux que sont l'égalité d’accès à l’information des investisseurs et l’interdiction d’exploiter des informations privilégiées.

En effet, à notre connaissance, pour l’ouverture d’une data room, nombre de législations des Etats membres de l’OHADA n’ont prévu aucun formalisme juridique particulier.

Dès lors, c’est très souvent que c'est à l’entreprise cible, sur les recommandations généralement de ses conseils et parfois même à la demandes des candidats potentiels repreneurs, de décider des éléments qu’elle tiendra à disposition pour la data room.

Très souvent, ceux-ci s’articulent autour de 5 axes (les informations financières et fiscales, les informations sociales, les informations commerciales, les informations juridiques, les informations réglementaires et environnementales).

Une fois, ces éléments listés, un index précisant notamment la date des documents est élaboré et communiqué aux acquéreurs potentiels, accompagné du règlement de la data room.

La principale règle réside dans l’interdiction d’emporter ou de reproduire les informations, même si la recopie ou la saisie sur un ordinateur portable est acceptée.

A notre avis, nonobstant l'absence d'encadrement tant légal que jurisprudentiel, la data room doit être organisée avec professionnalisme, loyauté et respect de l'intérêt des différents candidats.

Par ailleurs, le respect des principes fondamentaux qui régissent le droit des sociétés en OHADA veut que l’information au sein de la data room soit soumis à un engagement de confidentialité avec une égalité de traitement des candidats.

La mise en place d'engagements de confidentialité destinés à prévenir la divulgation et l'exploitation d'informations privilégiées est nécessaire et même indispensable.

Il faut également proscrire tous les cas d'utilisation ou de transmission de ces informations à d'autres fins que pour les besoins de l'opération projetée, et, d'autre part, que les candidats s'engagent à ne pas utiliser ultérieurement ces informations dans l'hypothèse où l'opération n'aurait pas lieu et ce, tant que lesdites informations ne sont pas rendues publiques.

Pour ce faire, il n’est pas inenvisageable de prévoir la rédaction de lettres d’intention préalablement à l’accès de la data room, de sorte à ce que celle-ci intervienne le plus tard possible dans le processus d’acquisition des actifs ou de la fusion, selon les cas.

Du droit d'auteur sur l'oeuvre architecturale en OAPI "Observations à la lumière des droits issus de la civil law"

2010-03-12T18:56:00.003+01:00

DU DROIT D’AUTEUR SUR L’ŒUVRE ARCHITECTURALE EN OAPI :
« Observations à la lumière des droits issus de la civil law »

Après cinquante années d’indépendance, la plus part des Etats africains ont décidé de refaire peau neuve. On assiste dans des pays à l’instar du Mali, du Sénégal, du Bénin ou même de la Guinée Equatoriale à une forte progression du développement qui se matérialise avec la réalisation d’ouvrages de plus en plus nombreux, modernes et sophistiqués tels que des ponts, des échangeurs, des hôpitaux, des marchés ou des aéroports pour ne citer que ceux là.

Or, les créations relevant du domaine de la construction ont un impact sur le « milieu environnant », de sorte que les constructions, tant publiques que privées, doivent être contrôlées, réglementées et suivre un certain nombre de règles juridiques.

Il est alors impératif dans un tel contexte de mutation, de s’interroger à nouveau sur les droits des auteurs de ces œuvres architecturales, pour en fixer le cadre et déterminer le contenu.

Dans la pratique, la réalisation de ces différentes œuvres de l’esprit ne se fait pas toujours sans difficulté.

C’est très souvent à cette occasion que des conflits prenant leur source entre le moment où le projet de construction est conçu et celui où l’ouvrage est réalisé, peuvent opposer les différents acteurs (l’architecte auteur de l’œuvre, ses collaborateurs, ses salariés, le maître d’ouvrage propriétaire de la construction, ses ayants droits, le maître d’ouvrage délégué, le maître d’œuvre, l’entrepreneur et même le cessionnaire-acquéreur de l’ouvrage ou des droits patrimoniaux sur l’ouvrage).

Ces désaccords dépassent assez largement souvent le champ de compétence des juridictions judiciaires et donc du droit privé et concernent tout autant les juridictions administratives et le droit public, tant dans la plupart des cas il s’agit de marchés publics.

Les mésententes sont donc multiples, de nature différente et ne sauraient être traitées de la même manière ne serait-ce que parce que les objectifs des différents acteurs divergent en principe, ou encore parce qu’un projet d’architecture de bâtiment et un projet urbain n’ont ni la même échelle, ni le même objet, encore moins la même formalisation.

Les contentieux qui se développent de plus en plus notamment en matière de construction et de travaux publics prennent leur source dans le fait que les différents protagonistes ne maîtrisent qu’assez peu, l’étendue de leurs droits, obligations et responsabilités respectifs.

En effet, il semble qu’il faille au préalable repréciser les linéaments de certaines notions.

Si l’œuvre de l’esprit est le terme légal pour désigner les différentes formes de créations humaines (telles que, par exemple, les livres, les écrits de toute nature, les conférences, les œuvres cinématographiques ou audiovisuelles, les œuvres de peinture, d’architecture, de sculpture, les photographies, les cartes géographiques, les plans, les croquis, les logiciels, les bases de données, les sites internet, etc), le droit d’auteur s’attache à la forme d’expression et non au fond, au « contenant » et non au « contenu », de sorte que s’agissant par exemple d’un roman, ce n’est pas le thème de l’histoire qui est protégé par le droit d’auteur, mais la façon dont elle est racontée, narrée.

C’est l’Annexe VII de l'Accord de Bangui du 2 mars 1977 instituant l'Organisation Africaine de la Propriété intellectuelle (OAP[]I) qui fixe et détermine les contours de la notion de droit d’auteur.

Ce texte définit la notion comme étant l’ensemble des prérogatives exclusives dont dispose un auteur ou un ayant droit sur une oeuvre de l'esprit.

Le droit vise donc à rendre l'œuvre de l'esprit exclusive, en octroyant à l'auteur un monopole d'exploitation sur sa découverte.

L'auteur peut ainsi légalement interdire d'utiliser les œuvres dont il détient les droits et il lui est alors possible de vendre des autorisations d'utilisation.

Le principe de la protection par le droit d’auteur est fixé par l’article 4 alinéa 1er de l’Annexe VII du texte susvisé qui précise que « l’auteur de toute œuvre originale de l’esprit, littéraire et artistique jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création d’un droit de propriété incorporelle, exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attributs d’ordre moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial (…) »

L’œuvre de l’esprit bénéficie donc de la protection du simple fait de sa création sous la seule réserve de son caractère original (I). Même si des difficultés peuvent apparaître lors de la désignation de l’architecte titulaire du droit d’auteur sur l’œuvre architecturale (II), il est important de préciser que ce dernier est investi d'un droit aux attributs moraux et patrimoniaux (III) qui peuvent entrer en conflit avec les droits du propriétaire de l'ouvrage (IV).

L’affirmation selon laquelle l’auteur de l’œuvre architecturale a un droit exclusif sur son œuvre, devrait alors guider les tribunaux de l’espace OAPI s’ils sont en présence d’une situation qui n’est pas visée explicitement dans d’autres dispositions particulières du texte. En d’autres termes, le catalogue des droits particuliers dressé suite à l’Accord de Bangui ne serait pas limitatif[1].

I- DE LA NATURE DES ŒUVRES PROTEGEES

L'architecte dispose d'un droit d'auteur sur l'œuvre architecturale, ainsi que sur les plans, croquis et maquettes qui en sont le corollaire comme il en ressort d’ailleurs de l’article 5-viii du texte susvisé.
La loi vise ainsi toutes les œuvres d’architecture, à la fois la construction d’édifices publics ou privés et les constructions relevant du génie civil, comme les ponts, les autoroutes, les tunnels ou tranchées couvertes, les canaux, les parcs publics, les installations sportives (stades)…

Seraient alors protégés, non seulement, les plans, croquis et maquettes conçus par l'architecte mais mieux encore, les édifices eux-mêmes dès lors qu'ils présentent un caractère original.

En revanche, il semble que ne sont point protégées par le texte susvisé, les œuvres architecturales sans caractère particulier ou original, qui sont la reproduction banale des types d'édifices largement répandus à travers l’espace OAPI.

Ont ainsi par exemple été considérés par la jurisprudence française[2] comme œuvres protégées, un bâtiment dont la partie centrale est surmontée d'une verrière monumentale servant de hall de circulation et de lieu de repos[3], une maison d'habitation ayant fait l'objet de publication dans des revues d'architecture durant la période de sa création[4], des plans et dessins originaux concernant un agencement de vitrines et des systèmes particuliers d'éclairage destinés à s'intégrer dans le cadre spécifique d'une architecture déterminée[5], des constructions telles que piscines et centres aquatiques ou ludiques[6] ou encore des travaux de restauration et de réaménagement dès lors qu'ils ne relèvent pas de la seule nécessité mais traduisent un choix esthétique spécifique et confèrent à l'ensemble réalisé un caractère original[7].

Le droit d’auteur protègerait toutes les œuvres de l’esprit, quel qu’en soit le genre, le mérite ou la destination, la seule condition étant que leur forme soit originale[8].

Le seuil d’originalité requis serait relativement faible, puisque, pour être qualifiées d’œuvres de l’esprit, il suffit que les créations portent « l’empreinte de la personnalité » de leur auteur, c’est-à-dire qu’elles soient susceptibles d’une forme d’expression différente en fonction de leur auteur.

Ainsi, toutes les innovations dont la forme n’est pas dictée par la contrainte[9] et laisse une certaine marge à l’arbitraire seraient qualifiées d’œuvres de l’esprit et protégeables par le droit d’auteur.

Si une œuvre est donc protégée, quel qu’en soit le mérite, dès lors qu’elle porte l’empreinte de la personnalité de son auteur, tel n’est par exemple pas le cas de travaux de sculpture ornant des bâtiments, du fait qu’ils « ne procédaient que d’une simple répétition ou accumulation de motifs ornementaux et de la faible qualité de l’exécution, dépourvue de toute vision d’ensemble »[10].

Egalement, les idées ou concepts ne seront pas protégés en tant que tels, seule la « forme originale sous laquelle ils sont exprimés » ouvre droit à protection. La Cour de cassation française avait décidé dans ce sens en estimant qu’un architecte d’intérieur ne pouvait revendiquer la propriété intellectuelle d’aménagements types de magasins sur la base de prescriptions et dessins généraux ne comportant pas d’«indications suffisamment concrètes et précises »[11].

D’ailleurs, cette même juridiction avait également refusé la protection à des plans consistant en la simple traduction graphique de calculs purement théoriques et structurels[12].

En effet, les plans qui ne « sont que la traduction graphique de calculs théoriques et l’application simple de règles techniques et de lois physiques » ne sont pas protégés par le droit d’auteur[13].

L’œuvre architecturale doit être le fait d’une conception intellectuelle hors série, l’architecte n’étant pas protégé par la loi qu’en tant qu’artiste créateur de formes et non en tant qu’ingénieur employant des procédés purement techniques[14].

Dans le même ordre d’idée, il avait également été jugé que les plaquettes d’un architecte répondant aux conditions posées par une circulaire du ministère du logement et le plan de masse déposé par lui ne présentent pas les caractères d’une œuvre originale[15].

Quid des droits d’auteur de l’architecte sur un projet ?

Le droit d’auteur s’attache à un bien immatériel, et le bâtiment construit n’est qu’un exemplaire de ce bien.

La protection légale commence déjà à l’esquisse, à l’avant-projet, pourvu qu’on puisse y déceler une individualité. A fortiori un projet complet en bénéficiera-t-il aussi. Les problématiques de droit d’auteur les plus importantes dans ce cadre peuvent paraitre de deux ordres :

ü Comment un architecte peut-il se protéger contre la reprise d’un projet ou d’une esquisse de solution lorsqu’un contrat n’a pas été formellement conclu ?
ü Quels sont les droits d’un architecte avec lequel un contrat a bien été conclu, mais auquel le maître de l’œuvre préfère un second architecte pour l’exécution du projet ?

1) En l’absence de contrat

Comme l’avait fort justement précisé le Pr François DESSEMONTET, « il convient de rappeler que le droit d’auteur accorde exclusivement à l’auteur le droit d’autoriser la reproduction de l’œuvre. Il s’agit d’un droit absolu, qui est donc valable envers tout tiers, à la différence par exemple des droits portant sur les secrets de fabrication ou les procédés techniques confidentiels. Par conséquent, en l’absence d’un contrat, tout tiers devra s’abstenir de construire selon un avant-projet ou une esquisse qui parviendrait à sa connaissance ».

Un contrat pourrait bien intervenir pour légitimer l’usage du projet ou de l’esquisse. C’est dire que la charge de la preuve quant à l’existence du contrat et à son contenu pèse sur l’utilisateur. Le transfert de ces ébauches de solutions n’emporte pas nécessairement le droit de les employer telles quelles. C’est en tout cas le sens de la jurisprudence française[16] et allemande[17], tout comme la position de la doctrine suisse[18].

Mais alors comment faire lorsqu’on sait généralement que c’est par voie d’actes concluants que se forme le contrat emportant autorisation de l’architecte d’utiliser les plans ou l’esquisse ?

Comme nous l’avons précédemment précisé, l’Accord de Bangui sur le droit d’auteur protège la création intellectuelle dans tous ses états (esquisse, brouillon ou solution détaillée, même non fixée par écrit).

Un arrêt rendu par la Cour d’Appel de Paris avait protégé le concept original d’un architecte auquel un maître de l’œuvre s’adressait afin de gagner de la place dans un hôtel particulier qui devait être restauré à Neuilly-sur-Seine; une simple esquisse démontrait qu’on pouvait y parvenir en plaçant la cage d’escalier dans une colonne translucide à l’extérieur du bâtiment et en rehaussant le toit par des fenêtres à la Mansard. Toute sommaire qu’elle fût, cette esquisse, mise en plans et exécutée par un autre architecte, fondait un droit d’auteur en faveur de l’architecte consulté[19].

En l’espèce, un propriétaire d’immeuble s’était adressé à un architecte, lui demandant une solution pour augmenter l’espace intérieur de son bâtiment. L’architecte lui a transmis une esquisse, et à fixé ses honoraires à 12.000 francs. Alors qu’aucune réponse ne lui était parvenue, il a constaté en passant plus de deux ans plus tard sur les lieux, que l’immeuble avait été rénové selon l’implantation des escaliers et le rehaussement du toit tel qu’il l’avait préconisé. Saisi de l’affaire, la Cour d’Appel de Paris avait considéré qu’aucun contrat n’était intervenu entre les parties, de sorte que le propriétaire de l’immeuble ne pouvait justifier d’une autorisation de l’architecte pour l’utilisation du plan. Le délit de contrefaçon était constitué et l’architecte fut dédommagé à hauteur de 50.000 francs, soit environ quatre fois le montant des honoraires qu’il avait proposés.

2) En présence de contrat

Toute la question à ce niveau de la réflexion est celle de savoir quels droits un architecte peut-il faire valoir contre l’usage de ses plans par un autre architecte auquel on confie la suite des travaux ?

La supervision des travaux de réalisation d’une œuvre architecturale est généralement la seule garantie d’une exécution fidèle des travaux, de sorte que, du point de vue de l’auteur, il n’est pas satisfaisant qu’un autre architecte ait le droit d’achever son œuvre.

Il semble qu’il faille considérer le contrat de l’architecte comprenant la préparation des plans et l’exécution des travaux comme un contrat de mandat, la révocation étant possible à tout temps.

Or, toute autorisation accordée dans le cadre d’un contrat de mandat est censée être donnée sous condition résolutoire.

Dès lors, en permettant l’exécution de son projet, l’architecte aurait exercé son droit d’autoriser, donnant ainsi la possibilité au maître d’œuvre acquérir alors et ce, de façon définitive, le droit d’exécuter l’œuvre.

L’architecte ne pourrait plus en principe interdire la construction alors que la réalisation de l’œuvre ne lui a pas été confié jusqu’à la fin.

Si on peut admettre avec Monsieur PEDRAZZINI[20] que l’architecte ne devrait pouvoir s’opposer à l’achèvement de ses plans par un tiers lorsque cet architecte est responsable de la résiliation du contrat, en revanche lorsque cette résiliation ne lui est pas imputable il pourrait en interdire l’emploi lorsque les travaux n’ont pas encore débutés. Au cas où les travaux ont été entrepris, l’architecte ne pourrait s’opposer à leur continuation sur la base de ses plans.

A titre d’exemple, la Cour d’Appel de Pau a considéré que, dès lors que les plans du bâtiment de l’architecte second reprennent les éléments originaux d’un plan-masse initial, pour les intégrer dans le projet architectural d’ensemble, l’autorisation du premier architecte est nécessaire et l’œuvre seconde est qualifiée d’œuvre composite[21].

II- DE LA TITULARITE DES DROITS

L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit des droits d’auteur sur celle-ci du seul fait de la création. Dès le moment où une œuvre est suffisamment formalisée, qu’elle peut être distinguée d’une idée ou d’un concept, son auteur devient automatiquement titulaire d’un droit de propriété exclusif et opposable à tous.

Si la protection conférée par le droit d'auteur est valable erga omnes, il convient alors de s’interroger sur la titularité des droits qui se rattachent à l'œuvre.

La désignation de la personne ou des personnes titulaires du ou des droits d'auteur n’est pas sans difficulté.

En principe, le titulaire originaire des droits d’auteur sur une œuvre est l’auteur de cette œuvre, c’est-à-dire la personne physique qui a fait un apport personnel dans le processus de création de l’œuvre.

Aux termes de l’article 33-1 du texte susvisé, « afin que l’auteur d’une œuvre soit, en l’absence de preuve contraire, considéré comme tel et, par conséquent, soit en droit d’intenter des procès, il suffit que son nom apparaisse sur l’œuvre d’une manière usuelle ».

L'auteur est donc d'abord la personne physique qui a créé l'œuvre, puisque l'œuvre est l'expression de la personnalité de l'auteur. Il s'agit là d'une présomption simple puisque l'œuvre architecturale peut être une œuvre collective dont les droits appartiennent à ou aux architectes qui ont élaboré la conception d'ensemble et/ou coordonné la conception de détail.

1) Les œuvres collectives dont les droits appartiennent ou pas aux architectes

L'œuvre architecturale est généralement divulguée sous le nom des architectes qui ont signé le permis de construire, dont le nom figure sur les plans et qui en sont ainsi présumés auteurs.

Ni leurs collaborateurs, ni leurs employeurs ne sont titulaires des droits d'auteur, cela même dans le cas d'une participation importante d'un architecte collaborateur à l'exécution de travaux, dès lors que la part prise par lui à l'élaboration de l'ouvrage s'est fondue dans l'ensemble, sans qu'il soit possible de l'en détacher.

Il avait ainsi été jugé en France que, constituaient des œuvres collectives des constructions édifiées sous la direction d'une SCP d'architectes, à la suite de commandes émanant de maîtres d'ouvrage, sur des plans élaborés à son initiative et en son sein par des professionnels salariés de la société ou indépendants rémunérés par elle, dès lors que les apports de chacun se sont fondus dans l'ensemble en vue duquel elles ont été créées, sans qu'il soit possible, en l'absence de participation de tous à la conception dudit ensemble, de leur reconnaître un droit indivis sur cet ensemble[22].

En revanche, le juge français avait également considéré comme des œuvres collectives dont les droits n'appartenaient pas aux architectes :

- une maison créée à l'initiative d'une société qui l'a divulguée et commercialisée sous son nom, résultant de la contribution d'un auteur du projet architectural et d'un auteur des plans d'exécution du projet[23] ;

- un parc d'attractions pour lequel une personne morale a eu un rôle moteur d'initiative, de coordination et de direction, la contribution des architectes s'inscrivant dans une démarche collective[24].

2) Les œuvres architecturales de collaboration

L'œuvre architecturale peut constituer une œuvre de collaboration.

Aux termes de l’article 29 du texte susvisé, « les coauteurs d’une œuvre en collaboration sont les premiers cotitulaires des droits moraux et patrimoniaux sur cette œuvre. Toutefois, si une œuvre de collaboration peut être divisée en partie indépendantes c’est-à-dire si les parties de cette œuvre peuvent être reproduites, exécutées ou représentées ou utilisées autrement d’une manière séparée, les coauteurs peuvent bénéficier de droits indépendants sur ces parties, tout en étant des cotitulaires des droits de l’œuvre de collaboration considérée comme un tout ».

Il en ressort qu’une œuvre de collaboration est une œuvre à la création de laquelle plusieurs personnes ont concouru ensemble. Elle est la propriété commune des coauteurs, quelle que soit l’importance de leur apport respectif, de sorte que les décisions concernant l’exploitation de l’œuvre doivent être prises à l’unanimité et à défaut d’accord, nécessite la saisine du tribunal compétent.

Le régime de l’unanimité n’est donc pas absolu, puisqu’une action en justice en défense des droits patrimoniaux communs pourrait être décidée par un seul des cotitulaires, à condition toutefois d’appeler les autres dans la cause.

Cependant, nonobstant la propriété commune, lorsque la contribution des auteurs relève de genres différents, chaque coauteur pourrait bien exploiter séparément sa propre contribution, sans porter préjudice à l’exploitation de l’œuvre commune.

L'œuvre architecturale peut constituer une œuvre de collaboration généralement lorsque deux architectes ont concouru, notamment au stade du dossier d’appel d’offre, à la préparation d’une offre technique.

Dans ce sens, il avait été par exemple décidé qu’était une œuvre architecturale en collaboration, la préparation d’un « dossier consultation entrepreneurs » pour l'agencement d'une vitrine et de son éclairage, l'un des architectes ayant rédigé le cahier des charges techniques particulières, l'autre ayant établit les plans[25].

3) Les œuvres architecturales collectives

L’article 30 du texte susvisé précise que « le premier titulaire des droits moraux et patrimoniaux sur une œuvre collective est la personne physique ou morale à l’initiative et sous la responsabilité de laquelle l’œuvre a été créée et qui la publie sous son nom ».

Une œuvre architecturale sera donc collective dès lors qu’elle est créée à l’initiative d’une personne physique ou morale qui, la publie et la divulgue sous sa direction et son nom, et dans laquelle la contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l’ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun d’eux un droit distinct sur l’ensemble réalisé.

Dans ces conditions, l’œuvre architecturale collective devient alors la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulguée, qui est alors titulaire des droits d’auteur sur l’œuvre.

D’ailleurs, c’est le seul cas où une personne morale peut se trouver investie des droits d’auteur ab initio.

La cour d'appel de Paris dans un arrêt rendu en date du 25 février 1988 avait considéré qu'il n'y avait pas œuvre collective mais deux œuvres séparées dans un cas où le maître d'œuvre avait sous-traité auprès d'un architecte la conception de l'architecture intérieure d'un restaurant, au motif que « l'architecte a eu de fréquents contacts avec le maître de l'ouvrage durant l'accomplissement de sa mission, a exécuté sa mission en toute indépendance à l'égard du maître d'œuvre qui n'a exercé aucun contrôle sur la conception de l'architecte (…) » .

III- DE LA PROTECTION DES DROITS DE L’AUTEUR SUR L’ŒUVRE ARCHITECTURALE

Les droits d’auteur de l’architecte ne s’épuisent pas avec la construction ou la réalisation de l’ouvrage.

L’ouvrage n’est en fait que l’expression physique de l’œuvre conçue et réalisée. Il aura peut-être plusieurs propriétaires, ce qui rend illusoire la plupart des clauses contractuelles qui viseraient à préserver l’intégrité de l’œuvre architecturale.

Comme nous l’avons précédemment indiqué, l’auteur de toute œuvre architecturale jouit sur cette œuvre d’un droit de propriété qui comporte des attributs d’ordre moral et des attributs d’ordre patrimonial.

1) La protection des droits moraux

L’architecte jouit sur son œuvre de droits moraux.

D’après les dispositions de l’article 8 du texte susvisé, l’architecte a le droit de revendiquer la paternité de son œuvre en faisant porter la mention de son nom sur l’œuvre, qu’il s’agisse des plans ou de l’édifice lui-même.

La Cour d’Appel de Paris avait d’ailleurs jugé dans un arrêt rendu en date du 20 octobre 1995 que la publication des plans ou de photos de l’immeuble doit par ailleurs préciser les noms et qualités de l’architecte[26].

L’architecte peut également rester anonyme ou utiliser un pseudonyme, s’opposer à toute déformation, modification ou tout autre atteinte qui seraient préjudiciable à son honneur où sa réputation.

C’est ainsi que peuvent constituer une dénaturation de l’œuvre architecturale, le fait pour le maître de l’ouvrage d’avoir sans l’accord de l’architecte, prolongé la façade de l’immeuble pour l’agrandir[27], exécuté des travaux de gros œuvre qui ont eu pour conséquence de détruire l’harmonie de l’ensemble original de l’immeuble alors qu’aucun impératif technique ne justifiait les modifications[28], modifié une sculpture monumentale par retrait d’un certain nombre d’élément et déplacement de son emprise au sol alors même que les fissures constatées sur les pierres ne justifiaient pas l’ampleur des modifications[29].

Certaines juridictions administratives françaises sont même allées jusqu’à retenir pour atteinte au droit moral de l’architecte, la responsabilité du maître de l’ouvrage public qui a ajouté au portique d’un ensemble d’habitations, des constructions à usage de bureau en ce que celles-ci dégradaient l’aspect extérieur de l’œuvre[30] , ou encore pour avoir modifié l’aménagement d’une place publique réalisée par des architectes dans le cadre d’un marché public alors que les modifications apportées, par leur consistance et leur portée, excédaient les aménagements que nécessitait l’amélioration de la sécurité de l’ouvrage[31].

En revanche, le droit moral de l’architecte ne saurait résister à l’exécution des mesures prévus par la loi pour mettre fin aux conséquences d’infractions pénales, lorsque par exemple des constructions édifiées vont à l’encontre de la législation sur l’urbanisme.

Le rôle de la protection qu’offre le droit d’auteur n’est certainement pas de se substituer aux mesures de droit public pour le maintien du patrimoine culturel.

Un équilibre doit être recherché entre le droit de propriété sur la chose et la protection du droit moral de l'architecte sur son œuvre qui ne saurait conférer à ce dernier, un droit d'immixtion perpétuel et préalable à toute intervention du propriétaire, ce qui pourrait porter une atteinte grave au droit de jouir de sa propriété et même au droit d'entreprendre.

C’est ainsi par exemple que lorsqu’une construction a une destination industrielle ou commerciale, l’architecte ne pourrait s’opposer à sa nécessaire adaptation aux évolutions qu’exigent les contraintes économiques sous réserve bien évidemment que les transformations apportées demeurent proportionnées[32].

Une approche de même nature pourrait s'appliquer aux ouvrages publics. Le Conseil d'État français avait considéré que si l'architecte ne peut opposer au maître de l'ouvrage une intangibilité absolue de son œuvre, ce dernier ne peut, de son côté, porter atteinte au droit moral que l'auteur détient sur son œuvre en y apportant des modifications et transformations qui ne sont pas rendues strictement indispensables par des impératifs esthétiques, techniques ou de sécurité publique ou qui ne sont pas légitimées par les nécessités du service public, notamment, par la destination de l'œuvre ou de l'édifice ou par son adaptation à des besoins nouveaux[33].

2) La protection des droits patrimoniaux

L’architecte jouit également sur son œuvre de droits patrimoniaux.

D’après les dispositions de l’article 9 du texte susvisé, l’architecte jouit du droit exclusif d’exploiter son œuvre sous quelque forme que ce soit et d’en tirer un profit pécuniaire.

Sous réserve des dispositions des articles 10 à 21 de l’Annexe VII du texte suscité, l’auteur de l’œuvre a le droit de faire ou d’autoriser la reproduction, l’adaptation, la transformation, de son œuvre et même la cession de ses droits.

L'architecte a donc le droit de tirer un profit de la reproduction de son œuvre. Ce droit s'exercerait essentiellement, outre le cas de l'utilisation de plans pour la construction d'un nouvel ouvrage, dans la reproduction des immeubles par photographies et autres moyens de fixation de l'image.

Si l’article 11 du texte susvisé permet, sans l’autorisation de l’auteur et sans le paiement d’une rémunération, de reproduire une œuvre licitement publié exclusivement pour l’usage privé de l’utilisateur, cette même disposition exclut la reproduction d’œuvres d’architectures revêtant la forme de bâtiments ou d’autres constructions similaires.

En revanche, des limites à la protection des droits patrimoniaux de l’architecte sur son œuvre existent.

Il est de jurisprudence bien établie en droit français que la représentation ou la reproduction d'une œuvre de l'esprit sans le consentement de son auteur est permise lorsque celle-ci est située dans un lieu public et qu'elle est accessoire par rapport au sujet principal représenté ou traité[34].

S’agissant des droits de l’architecte sur l’image de son œuvre, la Cour d’appel de Paris avait jugé dans un arrêt rendu en date du 5 mars 1999 que, si l'architecte qui a conçu un immeuble ne lui a pas cédé ses droits de reproduction sur son œuvre, le maître de l'ouvrage ne peut, sans son accord, utiliser l'image de cet immeuble. A ainsi été condamné à des dommages intérêts pour contrefaçon un maître de l'ouvrage qui a utilisé l'image de son immeuble pour une campagne publicitaire sans avoir obtenu l'accord des architectes ou avoir cité leur nom et qui, sans leur consentement, a employé un logo reprenant, en la déformant, la représentation de la façade[35].

IV- DES DROITS DU PROPRIETAIRE DE L’OUVRAGE

Très souvent oublié dans l'examen des intervenants de la construction, le maître d'ouvrage, à la fois initiateur et destinataire du projet, se révèle un partenaire à part entière pour le compte et au profit duquel l'ouvrage est ou doit être exécuté.

Alors que l'œuvre architecturale a démontré son originalité, son auteur, l'architecte, va se trouver dépossédé de sa création au profit du propriétaire initial et de tous les propriétaires qui suivront.

D'où l'importance de distinguer les droits sur la chose matérielle (immeuble, maison, stade, etc.) qui relèvent du droit de propriété de ceux résultant de la création intellectuelle de l'architecte relevant des droits d'auteur[36].

La modification de l’œuvre architecturale pose sur le plan juridique de nombreux questionnements. Que ce soit au cours de la réalisation de la construction ou bien plusieurs années plus tard, le droit moral au respect de l’œuvre architecturale reconnu par l’Accord de Bangui, pose en réalité le principe selon lequel l’architecte auteur pourra s’opposer à toute dénaturation de son œuvre.

Or, compte tenu de l’importance des intérêts personnels et matériels de l’architecte, de l’importance des intérêts financiers et de la liberté du propriétaire, la question ici est très souvent de savoir si l’œuvre architecturale peut être modifiée par son propriétaire, sachant que son auteur peut s’opposer à toute altération.

Si l’intérêt patrimonial du propriétaire est essentiel, il reste dans la nature des intérêts moraux de n’être pas appréciables en argent, de sorte qu’on ne pourrait ipso facto déduire de l’intérêt économique du propriétaire une quelconque supériorité de sa position par rapport aux droits de l’auteur de l’œuvre.

Cependant, que le propriétaire soit une personne privée ou publique, le droit au respect de l’œuvre ne devrait pas conférer à l’architecte un droit d’immixtion perpétuel et préalable à toute intervention du maître d’ouvrage.

Il nous semble donc peu convaincant de soutenir que, de façon générale le droit d’auteur interdit au propriétaire de l’ouvrage la modification de l’œuvre architecturale[37].

A notre avis, une pesée des intérêts est indispensable, de sorte que par principe, les intérêts du propriétaire ne doivent pas également toujours l’emporter sur ceux de l’auteur.

En effet, la mise en œuvre du droit au respect de l’œuvre architecturale implique la recherche d’un compromis entre les intérêts de l’architecte et ceux du propriétaire privé.

Il s’agit surtout de concilier le droit de propriété matérielle du propriétaire et le droit de propriété immatérielle de l’architecte sur son œuvre.

Si le droit Suisse semble avoir privilégié le droit de la propriété au détriment du droit d’auteur, la jurisprudence française et allemande est hésitante et toujours en quête d’un meilleur équilibre.

Dès lors, Il revient donc aux autorités judiciaires de l’espace OAPI d’apprécier l’opportunité des modifications apportées par le propriétaire par un savant dosage entre le respect des droits de l’auteur et la protection des droits du propriétaire.

Comme l’a soutenu le Pr François DESSEMONTET, « les intérêts d’un nouvel architecte mandaté pour les transformations ne s’imposeront pas nécessairement à l’encontre du droit moral de l’architecte original. C’est au sein de leur profession que les architectes doivent établir des standards capables de guider la réflexion des juristes. Il s’agit en effet d’un conflit de libertés : liberté créatrice du second architecte, liberté d’usage du propriétaire, mais aussi liberté intellectuelle de l’architecte original, que protège le droit d’auteur. »

[1] Voir sur la notion en droit étrangers : « La propriété intellectuelle », par F DESSEMONTET, éd Cédidac 2000, « L’architecte auteur », par Michel Huet, éditions Le Moniteur, 2006 / « Jusqu’où va le droit moral de l’architecte », par Térence Cabot et Frédéric Sardain, in Le Moniteur des TP, n°5371, 03/11/2006, p. 94 / « La transformation de l’œuvre initiale de l’architecte n’implique pas de la confier à son auteur », in Le Moniteur des TP, n° 5415, 07/09/2007, p.32 / « Le droit moral de l’architecte : question de droit ou d’éthique ? » par Michel Huet, in Le Moniteur des TP n° 5273, 17/12/2004, p. 68 / « Etendue et limite du droit d’auteur de l’architecte sur l’œuvre architecturale », par Bertrand Couette, in http://www.cyberarchi.com/ 22/01/08
[2] Nonobstant l’influence du droit français dans l’espace OAPI, les Etats d’Afrique francophone se sont également inspirés du droit américain avec le modèle « copyright ». C’est ainsi, par exemple que l’Accord de Bangui sur les œuvres créées dans le cadre d’un contrat de travail ou d’une œuvre de commande (Annexe VII, article 5), d’abord inspiré du modèle français, a ensuite évolué dans sa version révisée de 1999 (Annexe VII, article 31) vers le principe du « copyright ».
[3] TGI Paris, 29 mars 1989, Bonnier c./ Société Bull : RD imm. Juillet septembre 1989, p. 357
[4] CA Versailles, 1re ch., 4 avril 1996, SA Facebat c./ Sirvin : JCP éd. G, 1996, II, 22741
[5] CA Paris, 4e ch. A, 22 mai 1996, Société Governor et J.-M. Wilmotte c./ Dubois, ville de Lyon et ville de Caen : Gaz. Pal., 4 décembre 1996
[6] CA Rouen, 2e ch. civ. 26 juin 1997, SCPA JAPAC c./ SARL Duval-Raynal
[7] CA Paris, 4e ch. A, 30 octobre 1996, Rachline c./ Société d'encouragement à l'élevage du cheval français - CA Paris, 4e ch., 20 novembre 1996, Bourgeois c./ Doueb - TGI Paris, 3e ch. 2e sect., 10 mai 2002, n°00/05562, Duchêne c./ SA Mauboussin
[8] Par exemple, les études urbaines à caractère programmatique ou projectuel sont reconnues par la Cour de Cassation française comme devant être protégées par le droit d’auteur nonobstant les prises de position ministérielles par voie de circulaire ne voulant retenir cette notion (J.O. Sénat Q.N°5135 du 14.4.94 p.895). Pareillement, Selon la Cour de Cassation française, « des plans d’urbanisme ont le caractère d’une œuvre de l’esprit protégée par le Code de la Propriété Intellectuelle, dès lors qu’ils portent la marque de la personnalité de leur auteur qui, bien que contraint de respecter les directives administratives, ne s’est pas limité à fournir une simple prestation technique. » (Ch. Crim. 24.9.97 MARTINEZ)
[9] Qu’il s’agisse de contraintes techniques, légales ou contractuelles.
[10] Cass., 1re civ., 5 mai 1998, « G ieule c./ Sagne »
[11] Cass., 1ère civ., 17 juin 2003, « Mme X c./ Alain Afflelou et a.
[12] Cass. 3e Civ 19 juin 1969
[13] TI Nîmes, 26 janvier 1971, « Keller »
[14] CA Bordeaux, 1re ch. B, 13 févr. 1995, Perrier c/ SA Barton et Guestier
[15] Cass, 1re civ, 13 oct 1993
[16] CA Paris, 26 octobre 1990, Juris-Data N° 024192
[17] Bundesgerichtshof allemand in GRUR 1984, p. 656
[18] M. M. Pedrazzini, Neuere Entwicklungen in Urheberrecht des Architekten, Droit de la construction 1993/1, à p. 6 litt; voir également Landgerichtpräsident Uri in RSPI 1986, p. 127
[19] CA de Paris, 26 octobre 1990, Juris-Data N° 024192 (Le TGI de Paris avait au contraire reconnu l’existence d’un contrat dans un jugement rendu en date du 19 mai 1989)
[20] Pedrazzini, op cit
[21] CA Pau 1re civ. 3 janvier 2005, Kohn c/ Chiron
[22] CA Rouen, 2e ch. civ., 26 juin 1997, SCPA JAPAC c/ SARL Duval-Raynal
[23] CA Versailles, 15 février 2001, SARL Trabec Ile de France/ SA Leroy Merlin
[24] TGI Senlis, 3 juin 2003, Sté ADACP / Sté Grévin et Cie
[25] CA Paris, 4e ch. sect. A, 22 mai 1996, Société Governor et Wilmotte/Dubois, ville de Lyon et ville de Caen
[26] CA Paris, 4e ch. B, 20 octobre 1995, SPPM / Chemetoff, RD imm., janvier-mars 1996, p. 69
[27] TGI Seine, 6 juillet 1966 : D. 1967, 172
[28] Cass. 1re civ., 1er décembre 1987, n°86-12.983, ville de Lille/Gillet : Bull. civ. I, n°319
[29] TA Grenoble, 1re ch., 28 octobre 1998, n°96800, 982119, 982120, Obs Monpert
[30] CE, 5 janvier 1977 : Lebon, p. 2
[31]CAA Nantes, 4e ch., 27 décembre 2002, n°99NT01443, ville de Cholet
[32] Cass. 1re civ., 7 janvier 1992, n°90-17.534, Bonnier/SA Bull : Bull. civ. I, n°7 - CA Paris, 1re ch. B, 24 juin 1994, Tissinier / SA Frankoparis : D. 1995, p. 56
[33] CE, 11 septembre 2006, N° 265174, Mentionné aux Tables du Recueil Lebon obs M. Berdje
[34] Cass. 1er civ. 4 juill. 1995, n°93-10.555, Société Antenne 2 / Spadem : Bull. civ. I, n°295
[35] CA Paris, 4e ch. sect. B, 5 mars 1999, Sté civile Fondation Première c/ SA Forma Plus
[36] Voir B. Vinçotte « Conflit entre droit d'auteur et droit de propriété », Auteurs & Médias, 2003, p.368 / Paul Rigaux « Le droit de l'architecte », Larcier, 1993, pp. 69-75
[37] Voir sur la question : M. Huet, la protection de l’œuvre de l’architecte, Plädoyer 1994, N° 6 p. 49, Voir également le témoignage de P. Devanthéry, architecte, in Plädoyer 1994, N° 6, pp. 41-43.

LA REVISION DU CODE DE PROCEDURE CIVILE, COMMERCIALE ET SOCIALE DU MALI : L’essentiel sur les principales innovations

2010-01-15T16:47:00.009+01:00

LA REVISION DU CODE DE PROCEDURE CIVILE, COMMERCIALE ET SOCIALE DU MALI : L’essentiel sur les principales innovations

Pour ses 10 ans, il était normal que le Code de procédure Civile, Commerciale et Sociale (CPCCS) du Mali se refasse une beauté.

Institué par le Décret N° 99-254/P-RM du 15/09/1999, le CPCCS rassemble toutes les règles de procédure civile, commerciale et sociale.

Ce texte est destiné à établir les formes qui sont nécessaires au déroulement du procès, à les recenser et à les décrire.

Il contient plus de 750 articles repartis en 18 titres qui encadrent les droits et obligations des demandeurs, des défendeurs et des juridictions.

Tout comme le droit substantiel, la procédure n’est pas un concept immuable. Elle constitue une matière sans cesse en mouvement et l’évolution de la société appelle généralement sa modification.

Certaines dispositions du CPCCS sont aujourd’hui dévoyées et ne répondent plus à l’objectif qui leur avait été assigné. Elles nécessitaient donc des améliorations afin de mieux répondre aux besoins nouveaux imposés par la globalisation des échanges et l’universalisation des règles processuelles.

C’est sans doute dans cette perspective que le Décret N° 09-220/P-RM du 11/05/2009 a modifié et remanié profondément le CPCCS, certes dans l’objectif premier de favoriser et sécuriser les investissements, mais également dans le but d’instituer un véritable dialogue entre les parties et le Juge, de rendre la justice aussi rapide qu’efficace, le tout dans une logique de contractualisation de la justice et de mise en conformité des textes nationaux avec les législations communautaires.

Avec ses 34 articles, le Décret de modification du CPCCS revisite plusieurs pans entiers du CPCCS, allant même jusqu’à le compléter avec des procédures qui jusqu’ici lui étaient complètement inconnues.

Les principales innovations sont relatives aux règles qui gouverneront désormais le déroulement des procédures judiciaires, à l’institution de la médiation civile et à l’introduction dans le CPCCS de la procédure d’injonction de payer et de la procédure de délivrer ou de restituer un bien meuble déterminé.

Le Décret du 11 mai 2009 apporte plus de précisions et de souplesse aux règles applicables aux procédures judiciaires.

En faisant de l’assignation et de la déclaration verbale au greffe, des modes ordinaires de saisine du Tribunal, le Décret facilite ainsi l’accès à la justice au plus grand nombre en simplifiant profondément la saisine des tribunaux, mais introduit également en droit processuel, des mécanismes existant déjà dans la plupart des législations étrangères.

En instituant en droit malien, la médiation civile, le Décret révisé permet ainsi aux justiciables d’obtenir des solutions rapides, quasiment toujours exécutées et qui correspondent souvent mieux aux besoins des parties que les solutions contentieuses.

Dans les pays qui ont réellement développé la médiation, celle-ci permet de traiter environ 35% du contentieux civil et commercial avec un taux de succès de l’ordre de 80%.

Cette nouvelle possibilité donnée au juge malien permettra surtout de désengorger les tribunaux d’environ 25% de leur charge de travail.

Un magistrat est toujours fier d’aider à une solution amiable plutôt que de tirer les conséquences d’une rupture des relations.

Les plus grands cabinets d’avocats occidentaux se prévalent d’ailleurs de plus en plus, de leur capacité à assister leurs clients dans ce genre de procédure.

Il faut tout de même préciser que cette nouvelle procédure nécessite une formation des magistrats et avocats pour éviter que ces derniers ne craignent de s’aventurer dans l’inconnu.

Par ailleurs, en précisant s’agissant du juge de la mise en état, qu’il pourra désormais ordonner le retrait d’une affaire du rôle, le Décret révisé lui accorde un pouvoir de juridiction.

Le juge de la mise en état est en réalité le chef d’orchestre du déroulement de l’instance. Il est un protagoniste de choix au sein de l’instance puisqu’il permet de s’assurer du respect d’une bonne administration de la justice. Il doit à cet effet disposer des prérogatives de régulation, d’instruction et de juridiction.

C’est donc tout naturellement qu’il a dorénavant la faculté de retirer une affaire du rôle, chaque fois qu’il estime que son maintien pourrait ruiner l’équilibre de l’instance et les principes directeurs du procès.

La modification des délais de recours constitue également une avancée considérable pour le droit des procédures au Mali.

L’objet des voies de recours est de remettre en cause une décision de justice.

Pour faciliter leur exercice, le Décret révisé a supprimé la distinction qui existait jadis entre l’appel et l’opposition.

Désormais, le délai de recours par une voie ordinaire est d’un mois en matière contentieuse et de 15 jours en matière gracieuse.

Concernant les voies de recours extraordinaires, le délai passe de 3 jours à 2 mois.

Il était temps que le droit malien prenne en compte l’extrême délicatesse et la complexité qui entoure la mise en œuvre des voies de recours.

En effet, en donnant plus de temps au demandeur pour préparer son recours, non seulement le décret révisé s’aligne sur les dispositions en vigueur dans les législations étrangères, mais aussi et surtout permet un désengorgement des juridictions en ce qu’il laisse suffisamment de temps au demandeur pour apprécier l’opportunité de son action.

On doit également saluer le renforcement du formalisme exigé s’agissant de la déclaration de l’exercice des voies de recours.

Dorénavant, la déclaration d’appel (article 556 nouveau) tout comme la déclaration de pourvoi (article 629-1 nouveau) doit contenir sous peine d’irrecevabilité l’identité complète de l’appelant ou du demandeur au pourvoi d’une part et celle de l’intimé ou du défendeur au pourvoi d’autre part. Elle doit préciser en outre, la juridiction devant laquelle le recours est porté tout en indiquant le jugement querellé.

Une autre innovation non moins négligeable du Décret révisé est l’introduction dans le droit malien, du « relevé de forclusion ».

Ce relevé caractérise le pouvoir donné au juge d’écarter les effets de l’irrecevabilité encourue, lorsque sans qu’il y ait eu faute de sa part, la partie qui en sollicite le bénéfice établit, qu’elle s’est trouvée dans l’impossibilité d’agir dans les conditions qui eussent rendu son recours recevable.

Cette décision judiciaire prise sous forme d’ordonnance par le Président d’une juridiction a pour objet de rétablir un justiciable dans son droit d’exercer devant cette juridiction une action en justice après expiration du délai accordé par la loi pour l’exercice de ce droit.

En effet, en rajoutant au CPCCS un article 555-1 (nouveau), le droit des procédures fourni désormais au défendeur à un procès, la possibilité de solliciter du Président du Tribunal un « relevé de forclusion » chaque fois qu’il justifie de l’absence de toute faute de sa part, de sa méconnaissance en temps utile du jugement rendu ou encore de son impossibilité d’agir.

Le travail de révision du CPCCS aurait eu un goût d’inachevé si le Décret révisé n’était pas revenu sur les difficultés liées à la computation des délais.

Les précisions relatives à la computation des délais et aux règles régissant les notifications constituent également une avancée considérable au grand bénéfice des justiciables.

Contrairement aux dispositions anciennes qui se limitaient à indiquer que tous les délais de procédure sont francs, le titre 18 dans sa nouvelle rédaction précise que lorsqu’un acte ou une formalité doit être accompli avant l’expiration d’un délai, celui-ci a pour origine la date de l’acte, de l’évènement ou de la signification qui le fait courir.

Par ailleurs, les nouveaux articles 760 et suivants vont désormais gouverner les questions en rapport avec la forme des notifications, la signification, la notification des actes en la forme ordinaire et les règles particulières à la notification des jugements, toute chose qui jusqu’ici manquait de clarté.

On ne manquera surtout pas de souligner l’introduction dans le CPCCS, des procédures d’injonction de payer et d’injonction de délivrer ou de restituer un bien meuble déterminé.
Le CPCCS ne connaissait jusqu’ici que de la procédure d’injonction de faire prévue aux articles 732 et suivants.

Pour le recouvrement des créances tout comme la délivrance ou la restitution d’un bien meuble déterminé, le justiciable malien devait aller puiser dans l’Acte Uniforme de l’OHADA (Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) portant organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d’Exécution (AUPSRVE).

En réalité, les Etats africains de la zone francs se sont engagés depuis quelques années dans un vaste mouvement d’intégration devant conduire à terme, à la libre circulation des personnes, des biens, des services et des capitaux.

L’insécurité juridique née de l’archaïsme et de la disparité des textes applicables est à l’origine de l’introduction de ces deux procédures dans le CPCCS.

C’est pour tenter de mettre un terme à cette situation et dans le dessein de rationaliser l’environnement juridique des entreprises afin de le rendre plus attractif qu’il était devenu impératif de mettre en conformité les dispositions du CPCCS avec les législations communautaires, comme l’on fait avant, plusieurs Etats à l’instar du Bénin, du Burkina Faso ou encore du Sénégal.

Contrairement à d’autres législations étrangères, le Décret révisé va au-delà du simple renvoi aux dispositions de l’AUPSRVE relatives à ces deux procédures.

En prenant à son compte ces dispositions et en les codifiant, le Décret révisé innove en ce qu’il dote ainsi le Mali d’une législation propre en la matière.

Cependant, il n’est pas inutile de rappeler que l’AUPSRVE abroge toutes les dispositions relatives aux matières qu’il concerne dans les Etats parties (article 336).

Dès lors, des doutes peuvent naître quant à l’apport pratique de cette dernière innovation.

De tout ce qui précède, il y a lieu de se réjouir des avancés considérables qui découlent de la modification du CPCCS. Elles contribuent à n’en point douter à la relance des activités économiques en ce qu’elles s’inscrivent dans une dynamique de protection et de sécurisation des investissements au Mali.

Il était sans doute temps d’adapter le procès civil aux exigences modernes d’une justice de qualité.

L’immixtion du consensuel à différentes étapes de la procédure tout comme la volonté de vulgarisation des formes de procès pour des meilleures relations entre le Juge et les parties en est assez révélateur.

Reste à souhaiter que les professionnels du droit, les gens d’affaires et les justiciables s’approprient l’ensemble de ces modifications et outils nouveaux qui, à plus d’un titre méritent d’être largement saluées.