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20/04/2011

RECOURS DEVANT UNE JURIDICTION ETATIQUE DE L’ESPACE OHADA ET CLAUSE COMPROMISSOIRE

RECOURS DEVANT UNE JURIDICTION ETATIQUE DE L’ESPACE OHADA
ET CLAUSE COMPROMISSOIRE :

« A quel moment doit-on soulever l’incompétence de la juridiction étatique pour que la mise en œuvre de la clause compromissoire ne soit pas tardive ? »


Lors de la conclusion d’un contrat, les parties peuvent décider qu’un éventuel différend né entre elles à l’occasion de l’exécution de ce contrat sera tranché par un tribunal arbitral.

Un tribunal arbitral, qui n’est pas une juridiction étatique, sera alors investi par les parties et tirera sa légitimité de l’expression même de leur volonté commune.

Un tel choix des parties est exprimé dans une « clause compromissoire » ou « convention d’arbitrage ».

Les termes « convention d’arbitrage » et « clause compromissoire » sont ici interchangeables.

Mais à la réalité, ces deux terminologies ne sont pas à confondre. On dira d’ailleurs qu’il y a une convention d’arbitrage qui contient une clause compromissoire. On assimilera dès lors les deux notions lorsque la convention d’arbitrage ne contient qu’une seule clause, la clause compromissoire.

La résolution de la problématique de la mise en œuvre tardive d’une clause compromissoire nécessite au préalable que réponse soit donnée à la question de savoir : A partir de quel moment une clause compromissoire est-elle mise en œuvre ?

La clause compromissoire est mise en œuvre dès lors que l’instance arbitral est en cours et l’instance n’est en cours qu’à partir du moment où le tribunal arbitral est définitivement constitué et peut donc être saisi du litige, c’est-à-dire à partir de l’acceptation par tous les arbitres de leur mission[1].

Partant de là, la mise en œuvre d’une clause compromissoire ne saurait en elle même être tardive (point de prescription…).

Le caractère tardif ne pourrait alors s’analyser que par rapport à l’existence d’un recours devant une juridiction étatique.

En effet, l’existence d’une clause compromissoire dans un contrat, produit entre les parties, un effet majeur : l’incompétence des juridictions étatiques.

Le principe est clairement posé par l’article 13 de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage « lorsqu’un litige, dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d’une convention arbitrale, est porté devant une juridiction étatique, celle-ci doit, si l’une des parties en fait la demande, se déclarer incompétente… ».

Cet effet négatif de la clause compromissoire est moins net lorsque le tribunal arbitral n’est point saisi. Alors, « …la juridiction étatique doit également se déclarer incompétente… ».

Dans tous les cas, la juridiction étatique se déclare incompétente à moins que la convention d’arbitrage ne soit manifestement nulle[2].

La problématique de la mise en œuvre tardive de la clause compromissoire ne pourrait donc s’inscrire que dans le cadre d’un chevauchement de recours devant une juridiction étatique puis un tribunal arbitral.

Lorsqu’il existe entre les parties une clause compromissoire, en cas de saisine par l’une des parties de la juridiction étatique, l’autre peut exciper de la clause compromissoire et soulever l’exception d’incompétence du juge étatique.

Cependant, l'exception tirée de l'existence d'une clause compromissoire est régie par les dispositions qui gouvernent les exceptions de procédure et non les fins de non-recevoir.

En réalité, il n’y a pas de confusion à faire entre l’exception d’incompétence et une fin de non-recevoir. L'idée est qu'une fin de non-recevoir entraîne d'emblée le rejet définitif de la demande, sans examen préalable au fond, alors qu'une exception d'incompétence impose de choisir entre deux juridictions dotées du même pouvoir juridictionnel.

C'est ainsi que le moyen pris d'une contestation sérieuse ne constitue pas une exception d'incompétence, car aucun juge des référés ne serait compétent et que le demandeur est en vérité privé d'action en référé.

En revanche, lorsqu'un demandeur, titulaire de son action, a l'obligation de la porter devant les arbitres, il s'agit bien pour le juge étatique d'un défaut de compétence, non d'un défaut de pouvoir, puisqu'en cas de renonciation à l'arbitrage ou après expiration du délai d'arbitrage, il retrouve cette compétence qui lui faisait défaut jusque-là.

L'exception d'incompétence en tant que telle constitue donc une exception de procédure. Elle invite les parties à la soulever avant le débat de fond sous peine de forclusion selon le droit commun relatif aux exceptions de forme.

« Mais attendu que l'exception tirée de l'existence d'une clause compromissoire est régie par les dispositions qui gouvernent les exceptions de procédure ; qu'ainsi, après avoir relevé que M. Y... avait préalablement conclu au fond, la cour d'appel a décidé à bon droit qu'il avait soulevé l'exception tardivement »[3].

Toute la question est donc moins celle de la mise en œuvre tardive de la clause compromissoire que celle du moment auquel il faut soulever l’exception d’incompétence de la juridiction étatique saisie.

Or, le propre des incompétences relatives est de ne pouvoir être relevées d'office par le juge.

Il en découlerait par ailleurs que :

Ø Le Juge étatique n’est pas comptent pour connaître du litige au fond chaque fois qu’il est en présence d’une clause compromissoire,

Ø Le Juge étatique n’est pas comptent pour connaître du litige dès lors que le Tribunal arbitral a été préalablement saisi,

Ø Le Juge étatique est compétent pour prononcer des mesures provisoires dès lors que le Tribunal arbitral n’a pas été préalablement saisi,

Ø Le Juge étatique est compétent pour connaître du litige en présence d’une clause compromissoire manifestement nulle[4],

Ø Le Juge étatique est compétent pour connaître du litige si les parties renoncent au bénéfice de la clause compromissoire.

Comme le prévoit toujours l’article 13 de l’Acte Uniforme susvisé, « en tout état de cause, la juridiction étatique ne peut relever d’office son incompétence. »

Il semble évident que l'accord compromissoire conclut par les parties est une convention privée reposant uniquement sur leur volonté. Il est donc admis que celles-ci peuvent, par conséquent, y renoncer pour recourir aux juridictions étatiques, soit expressément, soit encore tacitement.

C’est ainsi que la renonciation tacite plus subtile que la renonciation expresse, nécessite une prudence de la part des parties et du juge étatique saisi.

S’il n'appartient pas au juge étatique saisi de soulever son incompétence, le demandeur renoncerait au bénéfice de la convention d'arbitrage en assignant sur le fond son cocontractant devant le juge étatique tout comme le défendeur accepterait cette compétence en comparaissant sans soulever l'incompétence du juge étatique[5] avant toute défense au fond[6].

Dans une affaire opposant un concessionnaire d’un fonds de commerce, le concédant et le nouveau propriétaire des lieux loués, alors que le contrat de concession contenait une convention d’arbitrage, le Tribunal de Cotonou avait jugé et tranché le litige puisque aucune des parties n’avaient invoqué la convention d’arbitrage[7].

Il ne s’agit donc pas d’une incompétence absolue pouvant être relevée d’office par la juridiction étatique[8] comme tel est le cas chaque fois que l’affaire relève de la compétence d’une juridiction répressive ou administrative ou échappe à la connaissance des juridictions nationales[9].

La Cour de cassation avait estimé dans deux arrêts rendus le même jour que, « l'article 1458 du N.C.P.C[10] ne doit recevoir application que dans le cas où une juridiction étatique est saisie du fond du litige, malgré l'existence d'une convention d'arbitrage », il s'ensuit que seule la saisine, du tribunal arbitral fait obstacle à la compétence du juge étatique.

« …A défaut de stipulation expresse l'existence d'une clause compromissoire s'appliquant sans autre précision à tous les litiges ne saurait, tant que le tribunal arbitral n'est pas saisi, faire échec à la compétence du juge des référés pour accorder une provision au créancier d'une obligation non sérieusement contestable. »[11]

« Mais attendu que l'article 1458, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile ne doit recevoir application que dans le cas où une juridiction étatique est saisie du fond du litige, malgré l'existence d'une convention d'arbitrage ; que le juge des référés, dont les décisions ont un caractère provisoire et qui ne peuvent préjudicier au principal, peut, en application de l'article 809, alinéa 2, du même Code, connaître d'une demande de provision lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; que seule la saisine du tribunal arbitral fait obstacle à sa compétence. »[12]

Dès lors, s’il est constant que le tribunal arbitral ne peut être considéré comme saisi qu’au jour de l’acceptation par les arbitres de leur mission alors, la mise en œuvre de la clause compromissoire serait tardive si la juridiction étatique est saisie en premier non pas sur une question portant sur le fond du litige.

Mieux, l’exception tirée de l’existence d’une clause compromissoire étant régie par les dispositions qui gouvernent les exceptions de procédure, la partie qui conclu préalablement au fond, la soulève tardivement.

En définitive, en OHADA, la mise en œuvre d’une clause compromissoire serait tardive toute les fois où :


Ø l’une des parties, suffisamment diligente saisie en premier la juridiction étatique non pas sur une question de fond, et que

Ø l’autre partie excipe, soit non pas une exception d’incompétence mais une fin de non-recevoir, soit une exception d’incompétence postérieurement à ses conclusions au fond.

A la réalité, un examen prima facie oblige le défendeur qui conteste la compétence de la juridiction étatique à entamer le procès, à soulever l’incompétence du Juge étatique à titre principal, à conclure au fond à titre subsidiaire.

Reste alors à préciser qu’il est un principe incontestable selon lequel l’arbitrage trouve son fondement dans la seule volonté des parties et que celle-ci doit être sans équivoque.

[1] Cass. Civ 25.04.2006, n° 05-13749
[2] La caducité de la clause compromissoire n’établit pas le caractère manifeste de la nullité ou de l’inapplicabilité de la convention d’arbitrage (Cass. 1ère ch. civ. 11 février 2009, n° 08-10341)
[3] Cass. 2e civ., 22 nov. 2001, n° 99-21662
[4] La convention d'arbitrage étant un contrat est soumise aux conditions générales de validité des contrats. Elle ne peut être conclue que par une personne capable de compromettre et pour un litige arbitrable.
[5] CCJA, 1ère ch., arrêt no 09 du 29 juin 2006, aff. F.K.A c/ H.A.M, in http://www.ohada.com/ / Ohadata J-07-23.
[6] CA Paris, 7 juillet 1994, Rev. arb. 1995, p. 107
Tout en précisant qu’en revnache, d'un autre côté, la saisine du juge des référés afin d'obtenir une mesure provisoire ou conservatoire ne vaut pas renonciation à la clause compromissoire.
[7] Trib prem inst Cotonou, n°125, 1ère C.Com ; 2 sept 2002
[8] Cour d’appel et/ou Cour suprême
[9] Ne sont pas arbitrables les litiges qui font l'objet d'une attribution impérative de compétence au profit d'une autre juridiction. Ainsi sont non arbitrables les litiges portant notamment sur le droit pénal, l'ouverture des procédures collectives ou encore la validité des brevets.
Toute violation des conditions de validité des conventions arbitrales, de quelque ordre qu'elle soit, entraîne leur nullité.
Vr également Gaillard, note sous Civ. 1, 26 juin 2006, Rev. arb. 2001.529
Par ailleurs, l'inapplicabilité manifeste a été constatée lorsque, à l'évidence, la clause compromissoire invoquée est indifférente au contrat litigieux. Dans l'arrêt rendu le 4 juillet 2006 par la première chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 4 juill. 2006, n° 05-11.591; Rev. arb. 2006, p. 959, note F.-X. Train), les parties avaient conclu deux contrats, l'un contenant une clause d'arbitrage, l'autre une clause attributive de compétence.
[10] Qui correspond à l’article 13 de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage
[11] C. Cass. 1re civ., 20 mars 1989 n° 87-20180
[12] C. Cass. 2e civ., 20 mars 1989 n° 86-17204