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15/11/2008

QUELQUES PRECISIONS SUR LA NOTION DE CESSATION DES PAIEMENTS DANS L’OHADA

La cessation des paiements est la condition d’ouverture des procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens dans l’espace OHADA.

La déclaration de cet état est non seulement un acte de sauvegarde de l’entreprise pour éviter qu’elle ne continue à creuser son passif, mais aussi une obligation légale qui expose le dirigeant à des sanctions.

Le législateur de l’OHADA et la jurisprudence utilisent la notion de cessation des paiements pour fixer la date à partir de laquelle les dirigeants ont l’obligation de déposer le bilan, les créanciers la possibilité d’assigner pour déclencher une procédure collective et le Président du Tribunal de commerce la possibilité de se saisir d’office.

Le défaut ou le retard dans la déclaration de la cessation des paiements engendre un risque important pour le dirigeant social qui peut subir lui-même un redressement judiciaire ou une liquidation pour poursuite abusive de son activité ou une sanction d’interdiction de gérer voir de faillite personnelle.

Mais quand est-on en situation de cessation des paiements ?

Aux termes de l’article 25 de l’Acte Uniforme relatif aux procédures collectives d’apurement du passif, le bénéfice du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens est accordé à tout débiteur qui est dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

C’est donc une notion comptable qui est retenue par le législateur et qu’applique la jurisprudence.
(TGI Ouagadougou, n° 192, 24-2-1999 : Requête de la B.C.T.I aux fins de redressement judiciaire, www.ohada.com, Ohadata J-04-178 / TGI Banfora, n° 02, 31-1-2003 : Les Grands Moulins du Burkina (G.M.B), www.ohada.com, Ohadata J-04-51 ; voir Ohadata J-04-61 / TRHCD 27-8-2001, Ministère public et Sté TOUTELECTRIC c/ Pape Aly GUEYE, www.ohada.com, Ohadata-J-03-101)

Or, de nombreuses interprétations de bon sens permettent de moduler cette approche.

La cessation des paiements ne suppose pas que l’entreprise se trouve dans une situation complètement obérée et sans issue.

Au contraire, elle peut correspondre à des difficultés passagères mais tout de même plus accentuées qu’une gêne momentanée de trésorerie.

Sont classiquement concernées, les situations dans lesquelles, les entreprises ne font pas face à leurs échéances mensuelles commerciales, sociales ou fiscales et n’ont pas établi un ré-étalement contractuel de leurs dettes, sans pour autant être dans une situation irrémédiablement compromise.

Une entreprise qui a des difficultés mais qui est dans l’attente d’un règlement important ou d’un contrat significatif peut valablement considérer qu’elle n’est pas en situation de cessation des paiements.

Aussi, la perspective de vente d’un actif important (usine, terrain, filiale) avec des négociations sérieusement engagées et proches d’aboutir, peut justifier le report d’une décision de déclaration de cessation des paiements.

Alors qu’une situation financière qui se dégrade, des impayés récurrents, un marché en régression sans perspective d’amélioration et un environnement politico-économique instable peuvent justifier une déclaration de cessation des paiements même si actif et passif s’équilibre encore.

La notion de cessation des paiements ne devrait pas se résumer à une simple question de comptabilité, elle doit se comprendre comme un concept juridique et commercial, en se distinguant de l’insolvabilité et se rapprochant plus de la notion de non-liquidité.

Elle ne doit pas se confondre avec l’insolvabilité. Une entreprise peut être parfaitement solvable compte tenu de ses éléments d’actifs et pourtant ne pas être en mesure, faute d’une trésorerie suffisante, de payer ses dettes à leur échéance faute d’actif disponible.

Il a été d’ailleurs décidé par le TGI de Ouagadougou, que l’importance de l’actif immobilier d’une société ne signifiait pas qu’elle n’était pas en cessation des paiements.

L’état de cessation des paiements est établi lorsque le débiteur est hors d’état de faire face au passif exigible avec l’actif disponible, sans qu’il y ait lieu de prendre en considération les éléments d’actifs constitués d’immobilisations. (TGI Ouagadougou, n° 45, 18-2-2004 : KABORE Henriette (BTM), BATEC-SARL & Entreprise DAR-ES-Salam c/ SOSACO, www.ohada.com, Ohadata J-04-374, voir Ohadata J-04-375)

La cessation des paiements est la traduction d’une insuffisance de disponibilités, c’est-à-dire d’une crise de trésorerie, ou encore de l’impossibilité de se procurer cette trésorerie.

La trésorerie joue un rôle capital dans l’appréciation de l’actif disponible. L’élément fondamental et décisif de l’actif disponible est la réserve de trésorerie dont peut immédiatement disposer l’entreprise notamment du fait des délais de paiement couramment accordés par les fournisseurs.

Le TGI de Ouagadougou avait décidé à ce propos, que la cessation des paiements d’une société découle de la suspension du contrat des travailleurs, du gel des activités, des dettes très élevées alors que l’actif se trouve très immobilisé dans des projets non encore productifs. (TGI Ouagadougou, n° 389, 17-9-2003 : Requête de la Société sahel compagnie (SOSACO) aux fins de liquidation des biens, www.ohada.com, Ohadata J-05-218 ; voir aussi Ohadata J-04-140, Ohadata J-04-145 et Ohadata J-04-146)

Cependant, une insuffisance de trésoreries ne suffit pas à traduire toutes les situations de cessation des paiements notamment lorsque l’insuffisance d’actif est importante en l’absence de nouveaux capitaux permanents.

La dégradation constante de la trésorerie du débiteur et son manque de capitaux propres ne devraient pas suffire à eux seuls pour caractériser la cessation des paiements.

De même, l’absence d’actif disponible ne résulte pas du seul manque de capitaux propres et de la dégradation constante de la trésorerie. (Voir par exemple en droit français, Cass. com. 20-5-1997 : RJDA 10/97 n° 1257)

Dans la réalité financière, une entreprise est solvable si elle est capable de faire face à ses engagements en réalisant, si besoin est, des ventes d’actifs.

Deux critères doivent alors être pris en considération:

- La solvabilité sur la base d’une valeur de cession des biens de l’entreprise, ainsi les valeurs comptables devront être revues dans une optique de la vente de tout ou partie des biens de l’entreprise.
- La liquidité liée aux ressources propres de l’entreprise (essentiellement sa capacité d’autofinancement) et à des concours financiers éventuels.

Quelle qu’en soit la cause, la situation de cessation des paiements doit se traduire matériellement par l’installation d’une situation financière désespérée de l’entreprise, caractérisé par le non-paiement d’une ou de plusieurs créances certaines, liquides et exigibles.

Cependant, on peut considérer que dispose d’un actif disponible le débiteur qui peut régler ses dettes s’il trouve encore à emprunter, ce que, sauf recours à des moyens frauduleux, on ne saurait lui reprocher. L’entreprise sera alors en cessation des paiements dès lors qu’elle ne dispose plus d’aucune réserve de crédit.

Il est important de bien déterminer la date de cessation des paiements. A partir de cette date, on détermine la période passée, antérieure à la déclaration et sur laquelle l’administrateur judiciaire pourra examiner toutes les opérations pour les remettre en question (c’est la période dite suspecte).

Cette date détermine aussi le cas répréhensible de déclaration tardive, dans lequel le dirigeant a volontairement poursuivi une activité compromise en aggravant son passif.

Si cette déclaration tardive s’est doublée d’abus du dirigeant (abus de biens sociaux, salaire surévalué, vente d’actifs importants, transfert d’actifs vers d’autres sociétés dans lesquelles il a des intérêts…), le Tribunal pourra décider de sa responsabilité et lui réclamer un comblement de passif sur ses biens propres.

La notion de cessation de paiement sert donc à la fois de critère pour déterminer les conditions du dépôt de bilan dans le cadre de l’ouverture des procédures, mais aussi la responsabilité des dirigeants et les sanctions pouvant être prononcés à leur égard.

Il ne s’agit donc pas d’une simple notion comptable, la comparaison des éléments du bilan n’étant pas de nature à établir l’existence de la cessation des paiements.

C’est une notion très particulière qui ne saurait être assimilée à une « situation irrémédiablement compromise » comme l’exigeait autrefois les Tribunaux français, ni au « surendettement » du droit allemand supposant que l’actif ne couvre pas le passif, déduction faite des fonds propres (Voir sur les éléments de comparaison, M. IHLE « Les procédures collectives en république fédérale d’Allemagne » ; Rev. Banque, n° spéc., La banque et l’entreprise en difficulté, Vol I. 11 / F. TROCKELS « Aperçu du nouveau régime de l’insolvabilité en Allemagne» Rev. Proc. Coll 1996. 23)
, ni même encore à l’insolvabilité qui reste un état où l’actif est inférieur au passif, ce qui entraîne une impossibilité durable de règlement des dettes.

De toutes les façons, plusieurs entreprises resplendissantes de santé aujourd’hui, se sont trouvées à un moment de leur existence dans une situation pouvant apparaître irrémédiablement compromise. (Voir sur la problématique, Valérie AVENA-ROBARDET « situation irrémédiablement compromise et cessation des paiements : Deux notions à ne pas confondre » ; note sous Cass Com 31 mars 2004, D 2004 Jp. 1231)

La notion retenue aujourd’hui par la jurisprudence semble conforme à la logique du législateur qui veut traiter les défaillances des entreprises ayant encore des chances de redressement, même si on peut constater que le critère retenu conduit à ouvrir la procédure lorsqu’il y a déjà un signe net de défaillance. (Voir sur l’évolution de la notion, V. MARTINEAU-BOURGNINAUD « la cessation des paiements, notion fonctionnelle » ; R.T.D Com 2002. 245)