L’ACTION DE PRIORITE DANS L’OHADA

Encore appelée action privilégiée, l’action de priorité est celle qui procure à son titulaire des droits que n’accorde pas l’action ordinaire.

Même si on a estimé pendant longtemps que la possibilité d’émettre des actions privilégiées heurtait le principe fondamental en droit des sociétés de l’ « égalité entre actionnaires » (CORDONNIER « L'égalité entre actionnaires » ; Thèse Paris 1924 / P. Bissara, P. Didier et P. Misserey, « L'égalité des actionnaires : mythe ou réalité ? » ; Cah. dr. entr. n° 5, 1994. 18 s / J. Mestre « L'égalité en droit des sociétés (aspects de droit privé) » ; Rev. sociétés 1989. 400 / Or L'égalité doit se mesurer, en réalité, au sein d'une même catégorie d’actions. Etant donné qu’il n’est pas de l’essence de la société anonyme de donner des droits identiques, il devient possible d’accorder des droits différents à des actions différentes (Cass. 3e civ., 24 mars 1971 : Bull. civ. III. n° 210) / Vr aussi G. Ripert et Roblot par M. Germain, Traité de droit commercial, t. 1, LGDJ 1996. 846),

des distinctions ont toujours été faites à travers l’histoire, par les législations étrangères entre les actionnaires, en fonction de la nature ou de l’étendu de leur contribution dans la société (A. Lefebvre Teillard « La société anonyme au XIXe siècle », PUF 1985. 166 et s / H. Lévy-Bruhl « Histoire juridique des sociétés de commerce en France aux XVIIe et XVIIIe siècles » Domat Montchrestien 1938, p. 209 s.
Cass. req., 20 déc. 1882 ; D. 1883, 1. 301 / CA Paris, 28 mai 1884 ; D. 1886, 2. 177 ).

Le droit anglais par exemple a toujours distingué nettement les actions ordinaires [ordinary shares, equities ou equity shares] des actions privilégiées [preference shares] (A. TUNC « Le droit anglais des sociétés anonymes » ; D 1987. 149 ). Aux Etats-Unis, les actions de préférence [preferred shares ou preferred stock] sont utilisées fréquemment dans les sociétés cotées (R.H. Folsom et A.A. Levasseur « Pratique du droit des affaires aux Etats-Unis » ; Précis Dalloz 1995. 255). L’Allemagne, la Hollande, l’Italie, la Suisse ou encore la France différencient depuis plusieurs années dans leur législation les actions privilégiées des actions ordinaires (Oeniger « Les actions de priorité en droit suisse, allemand et français » ; Thèse Lausanne 1928).

C’est donc tout naturellement que le législateur de l’OHADA en emboîtant le pas à ses homologues étrangers, consacre avec l’article 755 de l’Acte Uniforme sur les sociétés commerciales, la validité de l’action de priorité qui jouit d’avantages par rapport à toutes les autres actions.

En réalité, le contraire aurait été surprenant. Mieux que la sécurisation juridique et judiciaire des activités économiques, l’objectif affiché du législateur de l’OHADA est la relance des investissements dans le continent africain.

Or tout l’intérêt pratique de l’action de priorité est d’attirer ou au moins d’encourager les investisseurs.

A la constitution de la société, l’émission de ces actions peut permettre de donner la préférence à une catégorie d’actionnaires (C. FERRY, R. Cannard, M. Cretté « Les actions de priorité » ; Dr. sociétés, Actes pratiques, 1993, n° 11. 2 ).

Au cours de la vie sociale, elle peut favoriser de nouveaux investissements et en cas de difficulté, les avantages consentis compenseront les risques pris par le nouvel investisseur.

Sur un plan strictement comptable et financier, lors d’une fusion entre une société prospère et une société qui l’est moins, l’action de priorité peut être un instrument de protection des actionnaires de la société en position de force, les avantages peuvent en effet conduire ces actionnaires à accepter plus facilement l’opération.

D’ailleurs, il a même été démontré que l’action de priorité pouvait faciliter la transmission d’entreprise (V. R. Gaudet « Paiement des dividendes en actions de priorité : un outil de transmission d'entreprise progressif et efficace » ; Dr. et patrimoine, juin 1997. 35 ).

Les investisseurs déterminants pour l’avenir d’une société peuvent ainsi accompagner leur intervention en utilisant l’action de priorité comme mesure de sécurité.

Tout en participant à favoriser la relance des investissements, l’action de priorité de l’OHADA s’inscrit aussi, dans un mouvement de diversification des valeurs mobilières (Th. Bonneau « La diversification des valeurs mobilières ses implications en droit des sociétés » ; RTD com. 1988. 535). Son utilité doit contribuer à lui donner une place déterminée parmi les titres susceptibles d’être émis par les sociétés de l’OHADA.

Aux termes des dispositions de l’article 755, «…, lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de priorité jouissant d’avantages par rapport à toutes les autres actions. Ces avantages peuvent notamment être une part supérieure dans les bénéfices ou le boni de liquidation, un droit de priorité dans les bénéfices, des dividendes cumulatifs ».

S’il ressort de ce texte que l’action de priorité bénéficie de préférences diverses, toute la problématique reste celle des règles qui doivent alors gouverner son organisation (Vr Thierry GRANIER « L’action de priorité » ; Jurisclasseur sociétés).

La présentation de ces règles peut s’effectuer par une description de sa création, par une étude des différents avantages qu’elle peut conférer et par une analyse des modalités de sa disparition.

I- L’EMISSION DE L’ACTION DE PRIORITE

A- Création d’actions de priorité au moment de la constitution de la société

- R. PERCEROU « La notion d'avantage particulier », in Dix ans de conférences d'agrégation, Études de droit commercial offertes à J. HAMEL ; Dalloz 1961. 171
- J.-J. DAIGRE, F. MONOD, F. BADESVANT « Les actions à privilèges financiers » ; Dr. Sociétés, Actes Pratiques, 1997, n° 32. 4
- Articles 400 et suivants de l’Acte Uniforme
- P. ENGEL et P. TROUSSIERE « Création de catégories d'actions et stipulations d'avantages particuliers » ; JCP E 1996, I, 585
- P. ENGEL et P. TROUSSIERE « Création de catégories d'actions et stipulations d'avantages particuliers » ; Précité / F.-D. POITRINAL « Clauses statutaires de répartition des bénéfices » ; Dr. et patrimoine, avr. 1998. 39 / P. MERLE, Droit commercial, sociétés commerciales, Précis Dalloz 1998. 307 / Y. GUYON, Traité des contrats les sociétés, LGDJ 1997. 174 / G. RIPERT et ROBLOT par M. GRMAIN, Traité de droit commercial, t. 1, LGDJ 1996. 840

B- Création d’actions de priorité au cours de la vie sociale

Vr Article 588 de l’Acte Uniforme

II- AVANTAGES CONFERES PAR L’ACTION DE PRIORITE

A- Les avantages financiers

- F. Monod « Droits financiers attachés aux actions privilégiées » ; Dr. sociétés 1995, chron. 3
- Article 145 de l’Acte Uniforme « les statuts peuvent prévoir l’attribution d’un premier dividende qui est versé aux titres sociaux dans la mesure où l’assemblée constate l’existence de bénéfices distribuables et à condition que ces bénéfices soient suffisants pour en permettre le paiement… »
- C. Ferry « Les nouveaux rôles des actions de priorité amortissables » ; Dr. et patrimoine, mars 1994. 29
- F. Monod « Droits financiers attachés aux actions privilégiées » ; Dr. sociétés 1995, chron. 3
- S. Dana-Demaret ; Rép. Sociétés Dalloz, V° Capital social. n° 212

B- Les privilèges non financiers

- Vr M. Germain « Transparence et information » ; Petites affiches 19 nov. 1997, p. 16
- G. Berlioz « Comptabilité et ingénierie juridico-financière » ; RD compt. 1996, p. 103
- Vr notre article « L’information des actionnaires minoritaires dans l’OHADA : Réflexion sur l’expertise de gestion » ; Ohadata D-05-56 (www.ohada.com)
- G. J. Virassamy « Les limites à l'information sur les affaires d'une entreprise » ; RTD com. 1988, p. 179
- Vr F.-D. Poitrinal « Les limites des droits non financiers attachés aux actions de priorité » ; Banque 1998, n° 589, p. 50
- Vr F. Monod « Les actions privilégiées : un levier pour l'investisseur minoritaire » ; Banque 1994, n° 549, p. 58
- M. Jeantin « Les clauses de préemption statutaires entre actionnaires » ; JCP E 1991, I. 49
- J.-P. Bouère « Quelques remarques sur les clauses de préemption statutaires réservées à une catégorie déterminée d'actionnaires » ; Bull. Joly 1992. 376
- Vr M. Jeantin « La notion de catégorie d'actions » ; D. 1995. 88

III- LA DISPARITION DES ACTIONS DE PRIORITE

A- La suppression des avantages

B- Le rachat des actions par la société émettrice

- Vr A. Couret « Le rachat par une société de ses propres actions comme technique de gestion financière » ; Banque et droit 1997, n° 53. 3
- Vr A. Couret « Le rachat par la société de leurs propres actions » : Brèves observations sur le rapport Esambert ; Dr. Sociétés, mars 1998, chron. 3
- Vr I. Krimmer « La clause de rachat » ; JCP E 1993, I, 223
- Vr notre article « Expertise et prix des titres sociaux dans l’OHADA, Etude de l’article 59 de l’AUSCGIE » ; Ohadata D-05-58 (www.ohada.com)
- Vr Articles 633 et 634 de l’Acte Uniforme