DE L’EXPERTISE EN DROIT DES SOCIETES OHADA

« Le procès » peut se définir comme l’un des mécanismes permettant, s’il arrive à son terme, de juger dans la limite la plus juste possible, des faits litigieux. Il s’agit pour le juge d’appliquer la règle de droit adéquate afin que soit retrouvée la paix sociale. Le juge ne devra pas faire l’économie des connaissances les plus exactes des éléments de la situation litigieuse qu’il faut apprécier, et à partir desquels il prendra définitivement position.

Durant le procès, les parties apportent au juge un ensemble d’éléments parfois contradictoires dont l’analyse permet d’avoir une idée de la situation conflictuelle et même dans certains cas, une probable prise de position. Le juge peut s’estimer suffisamment éclairé par les convictions des parties, et mettre à profit ses propres connaissances techniques et scientifiques pour trancher le litige.

Mais parfois, la seule reconstitution des faits, ne permet pas au juge de rendre dans l’impartialité la plus totale et en toute connaissance de cause sa décision. Encore faudrait-il que les éléments du litige soient maîtrisés dans leur ensemble. Pour cela, il faut l’intervention ou encore le regard de celui-là qui a fait des éléments du litige sa spécialité, et dont les connaissances sur la question sont reconnues par tous ; voilà l’expert.

Ce sont les difficultés rencontrées lors des procès dans la recherche et la matérialisation de la vérité qui sont à l’origine de cette institution très ancienne, qu’est l’ « expertise ».

Par ailleurs, il faut rappeler que le droit des sociétés doit aujourd’hui faire face aux profondes mutations qui secouent le monde des affaires. L’usage de nouveaux moyens de contrôle ainsi que le développement de nouvelles méthodes de gestion ont fondamentalement changé l’organisation générale de l’entreprise, qui est devenue le siège d’intérêts divers qu’il importe de gérer au mieux et dont la protection est désormais une priorité.

On doit, de plus en plus, de faire de la lumière où régnaient jadis l’obscurantisme et l’opacité.
Il est devenu impératif au sein des entreprises du continent, de rééquilibrer les rapports de force qui coexistent entre les divers acteurs sociaux .

C’est dans un tel contexte qu’il faut situer « l’expertise en droit des sociétés OHADA », toute la problématique étant celle de la place et du rôle de cette institution dans le droit actuel des sociétés, compte tenu des dernières évolutions législatives .Il y a bien longtemps que les arpenteurs de Rome faisaient la mesure des terres, que les huissiers-priseurs estimaient déjà les biens, et la Novelle 64 nous apprend que l’évaluation des légumes était faite par les jardiniers de Constantinople.

La place de l’expertise n’a pas vraiment changé à cet égard. Il s’agit toujours de prendre des hommes et des femmes de chaque branche d’activité pour éclairer ce qui dépend de la connaissance de leur art.

Cependant, si l’histoire n’a pas modifié la place de cette institution dans notre système juridique, son rôle ainsi que son autorité ont accru de façon considérable durant ces dernières années.
Le droit des sociétés de l’OHADA n’est pas resté en marge de cette évolution d’ensemble sur l’institution qui, en s’inscrivant dans une logique de protection de l’intérêt social, s’est érigé peu à peu en garant de la transparence dans la gestion sociale, tout en participant à l’évaluation de l’entreprise en terme de valeur et de risque.

Il s’agirait donc aujourd’hui de répondre à une double préoccupation :

- Comment à travers l’institution, garantir la transparence sur la gestion sociale ?
- Comment partir de l’institution pour obtenir une évaluation de l’entreprise ?

I- LA TRANSPARENCE SUR LA GESTION SOCIALE

A- UNE SOURCE D’INFORMATION SUR LA GESTION SOCIALE: Du rôle de l’expertise de gestion

B- UN MOYEN DE CONTROLE DE LA GESTION SOCIALE : De l’utilisation de l’expertise « à futur »

1- L’originalité de l’expertise « à futur » de l’article 167 du CPCCS malien
2- La confrontation entre l’article 159 de l’AUSC de l’article 167 du CPCCS malien ou la concurrence indélicate de l’article 167

II- L’EVALUATION DE L’ENTREPRISE

A- UNE SOURCE D’INFORMATION SUR LE PRIX DE CESSION DE L’ENTREPRISE: De l’utilité de l’expertise de cession de droits sociaux

B- UN MOYEN D’APPRECIATION DE LA SITUATION ECONOMIQUE ET FINANCIERE DE L’ENTREPRISE : De l’importance de l’expertise en diagnostic d’entreprise dans le traitement des défaillances des sociétés

En définitive,

On peut faire le constat selon lequel, l’entreprise est marquée de plus en plus par une plus ample diffusion du pouvoir et des responsabilités qui a changé son organisation générale.

On assiste désormais à une décentralisation de la gestion sociale qui s’accompagne d’un accroissement sensible des contrôleurs de gestion, des audits internes et externes, qui ont entraîné une décentralisation du dialogue social. C’est tout le système par lequel les entreprises sont dirigées et contrôlées qui a été remanié par l’OHADA.

L’expertise qui, a pour instrument l’information économique, apparaît incontestablement comme une source de transparence sociale. C’est cette information économique qui traduit la gestion sociale et au-delà provoque son contrôle, la notion de « contrôle » devant être entendu ici comme recouvrant l’idée de « surveillance ».

Cependant, si l’institution permet aux acteurs sociaux de percer les mystères de la gestion sociale à travers les informations qu’elle diffuse, il ne faudrait pas en revanche qu’elle devienne un obstacle à la gestion. On peut craindre que s’instaure, comme « une peur du gendarme », la peur de l’institution qui, rendrait alors les dirigeants sociaux frileux dans leur décision.

De toutes les façons, le juge devrait juguler les demandes d’expertise afin de prévenir tout abus qui, nuirait au bon fonctionnement de l’entreprise. Par conséquent, il devra avant d’ordonner une telle mesure, faire une appréciation approfondie de la demande à lui faite, car il reste le seul rempart face à une utilisation abusive des techniques expertales en droit des sociétés.

Le fait pour des actionnaires de solliciter une expertise de gestion peut les exposer même si ce n’est que de façon exceptionnelle, à la mise en œuvre de leur responsabilité civile pour abus de droit, lorsque leur demande repose sur de simples allégations dépourvues de fondement et procèdent d’une volonté de remettre en cause des actes de gestion régulièrement adoptés par une majorité d’associés .

Il faut donc d’un côté garantir l’information économique par l’expertise de gestion et renforcer le contrôle de la gestion sociale par l’expertise préventive, et de l’autre éviter que des demandes abusives ne paralysent la vie sociale.

Par ailleurs, le recours au tiers estimateur devient une pratique impérieuse. Son développement est dû essentiellement à la complexité actuelle des relations d’ordre économique et juridique entre les protagonistes sociaux, d’où il résulterait l’impossibilité pour les parties d’avoir connaissances de pure technique indispensable pour apprécier les situations dans lesquelles elles se trouvent. Le législateur ou le juge ne peut donner que des directives très générales en la matière. Comme le relève le professeur A. VIANDIER, « le rôle des magistrats n’est pas d’évaluer, auraient-ils reçu la formation appropriée » .

C’est sans doute ce qui a amené le législateur de l’OHADA à élargir considérablement le domaine d’application de l’article 59 de l’AUSC, l’adaptant à l’évolution de la vie commerciale et des activités économiques.

Notre souhait est de voir se multiplier dans l’espace OHADA, les procédures expertales, dont le rôle en droit des sociétés permet aujourd’hui de reconsidérer le visage qui est donné à l’entreprise.

En revanche, dans le but de protéger la partie la plus faible, c’est-à-dire celle en situation d’infériorité, le domaine du contrat se rétrécit chaque jour davantage au profit d’une certaine justice contractuelle et le principe de l’autonomie de la volonté dont l’intangibilité conférait encore il y a quelques années la valeur d’un dogme, bien que toujours respecté, tend de plus en plus à être relégué au rang des théories.

Reste alors à s’interroger sur le fait de savoir si l’institution qu’est l’expertise ne fait pas aujourd’hui évoluer la notion d’associé en droit des société OHADA.

GESTION DE CRISE EN OHADA

GESTION DE CRISE EN OHADA :

Anticipation conventionnelle et statutaire - Gestion négociée et règlement des conflits internes

Mamadou I. KONATE

Avocat Associé - JURIFIS CONSULT

Bakary DIALLO

Docteur en droit privé - ATER à l’Université de Paris I Sorbonne

Bérenger MEUKE

Docteur en droit des Affaires - Avocat au Barreau de Lyon

La survenance d'un conflit entre actionnaires constitue l’un des nombreux avatars pouvant paralyser le fonctionnement normal des organes sociaux et mettre en danger la pérennité de l’entreprise et la poursuite de l’exploitation.

Par nature, l’entreprise, créatrice de richesses est souvent l’objet et le réceptacle d’intérêts divergents, conflictuels, mettant aux prises des actionnaires, avec pour conséquences, d’importantes menaces sur le fonctionnement et l’existence de l’exploitation.

Les exemples ne manquent pas : deux groupes d’actionnaires devenus antagonistes bloquent toute décision qui permettrait de reconstituer le Conseil d'Administration ; les dirigeants refusent pendant de très nombreuses années toute distribution de dividendes ; ou encore, un actionnaire disposant d'une minorité de blocage en assemblée générale extraordinaire interdit toute modification statutaire, pourtant indispensable à la survie de la société, etc.

Au regard de cette situation, la préoccupation majeure des fondateurs de la société doit être de créer et de gérer les instruments de résolution des situations difficiles avant qu’elles ne dégénèrent en conflit.

Or en dehors, des mécanismes légaux mis en place par l’Acte uniforme sur le droit des sociétés commerciales et du GIE ( AUSCGIE) ; il est essentiel d’anticiper autant que faire se peut ces incidents par la mise en place de différents instruments : idéalement au moment de la création de la société, ou à l’occasion de l’acquisition d’une société existante, ou encore, au cours de son existence, lors d’une modification dans la « population » des associés (apparition de nouveaux actionnaires, changements générationnels, ouverture du capital…).

Notre analyse déclinera en deux grandes parties :

- Les Mécanismes légaux de prévention et de règlement des conflits ;
- Les Mécanismes conventionnels de prévention et de règlement des conflits.

I. Les Mécanismes légaux de prévention et de règlement des conflits

A- Les dispositions légales de préventions des conflits entre actionnaires

1) Les droits sociaux droit de participer aux décisions de la société

droit d’être désigné aux fonctions sociales

droit d’agir en justice
2) Les Droits financiers de l’actionnaire

droit aux bénéfices

droit de souscription aux augmentations du capital

droit de négocier ses actions

B- Les dispositions légales de règlement des conflits

1) Le recours au juge national

la désignation d’un administrateur provisoire

l’action d’abus de majorité

l’abus de minorité
2) Le recours à l’arbitrage

Sur le choix des arbitres

Sur la simplification de la procédure

Sur la discrétion

II. Les Mécanismes conventionnels de prévention et de règlement des conflits

A- Les Pactes d’actionnaires : mécanisme de prévention des conflits

1) Les Conventions de vote entre actionnaires

2) Les Conventions relatives à la cessibilité des droits sociaux

B- Mécanismes conventionnels de règlement de litige

1) Techniques fondées sur la disparition de l’actionnariat d’une des parties au conflit

2) Les Modes alternatifs de résolution des conflits

LA GOUVERNANCE PROCESSUELLE EN OHADA

LA GOUVERNANCE PROCESSUELLE EN OHADA

A une époque où la bonne gouvernance passe pour être le meilleur vecteur de développement durable des nations africaines, la problématique de la gouvernance processuelle ou judiciaire constitue l’un des défis principaux à relever.

Lorsque Guy CANIVET (Premier Président à la Cour de cassation française) et Stephen BREVER (Juge à la Cour suprême des Etats-Unis) s’expriment le 17 février 2007 sur les ondes de la radio France Culture par rapport au thème « Penser la gouvernance judiciaire », le débat porte en réalité sur les conditions d’un meilleur fonctionnement des tribunaux au regard des exigences de l’Etat de droit.

Dans les ouvrages internationaux, la formule renvoie principalement au respect des libertés publiques et à la sécurité juridique des opérations économiques.

Toute réflexion et action en direction d’une « gouvernance processuelle » optimale n’aurait donc pas d’autre objectif que d’assurer et garantir une meilleure contribution des tribunaux au développement économique et à la promotion de la démocratie dans l’espace OHADA.

Il est donc surtout question, de favoriser l’existence d’une justice crédible, efficace, impartiale et favorable au développement économique du continent africain.

A cet effet, s’agissant des reformes techniques pour l’accessibilité de la justice, tout l’effort devrait tendre à la poursuite des réflexions relatives à la procédure de recouvrement de créance, aux sûretés et voies d’exécution, à la gestion des difficultés des entreprises, à l’articulation et à la cohabitation des hautes juridictions communautaires en OHADA (Les Cours de Justice de la CEDEAO et de la CEMAC) et la CCJA, aux mécanismes de l’arbitrage commerciale et à la transparence de la justice arbitrale en OHADA.

La gouvernance processuelle constitue à n’en point doutée, le gage de la sécurité judiciaire et une condition absolument nécessaire pour la relance des investissements sur le continent et la sauvegarde des intérêts des investisseurs.

Cependant, au niveau de chaque Etat membre de l’OHADA, l’amélioration de la gouvernance processuelle passera par les domaines d’actions que sont :

1- La mise en place d’une justice proche du justiciable ;

2- L’amélioration de la couverture territoriale en juridictions pour faciliter l’accès à la justice ;

3- La mise en place d’une justice rapide et respectée, en accélérant la rédaction des décisions de justice et leur exécution ;

4- La réduction de la charge de travail dévolue aux magistrats, au moyen d’une augmentation de leur nombre ;

5- L’accélération de la formation des magistrats et auxiliaires de justice (formation des juge en droit économique, financier et social) ;

6- L’équipement des juridictions en centres de documentation ;

7- La poursuite du travail d’harmonisation des législations nationales aux textes de l’OHADA ;

8- La lutte contre la corruption.

LA CLAUSE COMPROMISSOIRE - Panorama de la jurisprudence française

LA CLAUSE COMPROMISSOIRE
Panorama de la jurisprudence française

Au cours des dernières années, la Cour de cassation française a rendu s’agissant de la clause compromissoire, plusieurs décisions qui ont raffermi sa position en la matière.

FORME DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE

- Cass. 2ème Civ. 21 janvier 1999
Si l'article 1443 du nouveau Code de procédure civile exige que la clause compromissoire figure dans un document écrit, il ne régit ni la forme ni l'existence des stipulations qui, se référant à ce document, font la convention des parties ;

ARBITRAGE INTERNATIONALE ET CLAUSE COMPROMISSOIRE PAR REFERENCE

- Cass. 1re civ. 9 novembre 1993
En matière d'arbitrage international, la clause compromissoire par référence écrite à un document qui la contient, par exemple des conditions générales ou un contrat-type, est valable, à défaut de mention dans la convention principale, lorsque la partie à laquelle la clause est opposée, a eu connaissance de la teneur de ce document au moment de la conclusion du contrat, et qu'elle a, fût-ce par son silence, accepté l'incorporation du document au contrat ;

CONFLITS DE LOIS ET CLAUSE COMPROMISSOIRE

- Cass 1re Civ. 30 mars 2004
En vertu d'une règle matérielle du droit de l'arbitrage international, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et que son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ;

AUTONOMIE DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE

- Cass. com. 9 avril 2002
En droit interne de l'arbitrage, la clause compromissoire présente, par rapport à la convention principale dans laquelle elle s'insère, une autonomie juridique qui exclut, sauf convention contraire, qu'elle puisse être affectée par une éventuelle inefficacité de cette convention.

- Cass. 2ème civ. 4 avril 2002
La clause compromissoire présentant, par rapport à la convention principale dans laquelle elle s'insère, une autonomie juridique qui exclut qu'elle puisse être affectée par l'inefficacité de cet acte, l'arrêt retient à bon droit que l'éventuelle nullité du contrat de sous-traitance est sans incidence sur la validité de la clause compromissoire ;

CLAUSE COMPROMISSOIRE ET CADUCITE DE LA CONVENTION LA CONTENANT

- Cass 2ème Civ. 4 avril 2004
L’arrêt retient qu'en l'absence de mise en jeu de la garantie avant le terme stipulé, la convention est devenue caduque, ce qui met en échec l'application de la clause compromissoire qu'elle contenait et donc la procédure d'arbitrage ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser la nullité ou l'inapplicabilité manifeste de la clause d'arbitrage, seules de nature à faire obstacle à la compétence prioritaire de l'arbitre pour statuer sur l'existence, la validité et l'étendue de la convention d'arbitrage, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé les textes et le principe susvisés ;

CLAUSE COMPROMISSOIRE ET COMMERCIALITE

- Cass. 2 ème civ. 2 7 janvier 1999
La cession litigieuse, qui avait porté sur la totalité des parts de la société Capsem et avait ainsi transféré le contrôle de la société, avait un caractère commercial et pouvait être l'objet d'un arbitrage ;

CLAUSE COMPROMISSOIRE ET ACTION EN SOUTIEN ABUSIF

- Cass.com. 14 janvier 2004
L’arrêt retient par motifs adoptés que le liquidateur, qui n’était pas partie au contrat stipulant la clause compromissoire, agit en responsabilité dans l’intérêt des créanciers contre le franchiseur pour soutien abusif apporté à la société franchisée, ce dont il résulte que ladite clause est étrangère au litige ;

CLAUSE COMPROMISSOIRE ET CONTRAT DE TRAVAIL INTERNATIONAL

- Cass. soc. 4 mai 1999
La clause compromissoire insérée dans un contrat de travail international n'est pas opposable au salarié qui a saisi régulièrement la juridiction française compétente en vertu des règles applicables, peu important la loi régissant le contrat de travail ;

NULLITE DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE

- Cass. 2ème civ. 21 novembre 2002
La participation sans réserve de M. X... à l'arbitrage valait de sa part renonciation au droit d'invoquer la nullité de la clause compromissoire en soutenant qu'elle était insérée dans un acte ;

SUCCESSION D’ACTES ET CLAUSE COMPROMISSOIRE

- Cass. 2 ème civ. 2 7 janvier 1999
Le rapprochement dans le temps des deux actes et leur identité économique démontrent qu'il y a eu substitution, que cette succession d'actes et les renvois opérés du second au premier révèlent que l'opération est en réalité unique et que les parties ont considéré comme les liant l'ensemble des stipulations contenues dans l'acte du 2 avril et dans celui du 13 avril qui le complète et le concrétise ;

TRANSMISSION DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE PAR SUBROGATION

- Cass.1re civil 16 mars 2004
La clause compromissoire, transmise par l'effet de la subrogation au pool d'assureurs, était applicable entre la société GMF et le capitaine du navire

CHAINE DE CONTRATS ET TRANSMISSION DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE

- Cass . Civ I, 6 février 2001
Vu l'article 1492 du nouveau Code de procédure civile ;
Attendu que dans une chaîne homogène de contrats translatifs de marchandises, la clause d'arbitrage international se transmet avec l'action contractuelle, sauf preuve de l'ignorance raisonnable de l'existence de cette clause ;

- Cass. Civ 1re , 8 février 2000

La clause d’arbitrage internationale s’impose à toute partie venant aux droits de l’un des contractants ;

- Cass. 1ère civ. 27 mars 2007
Mais attendu que l'effet de la clause d'arbitrage international s'étend aux parties directement impliquées dans l'exécution du contrat et les litiges qui peuvent en résulter ; que la cour d'appel, qui a relevé que les deux sociétés française filiales de la société Amko étaient intervenues pour l'agrément par la société AME, des micro-processeurs électroniques, en a exactement déduit que ces sociétés étaient en droit de se prévaloir, à l'égard de la société ABS et de son assureur subrogé, de la clause d'arbitrage stipulée au contrat liant leur société mère à la société AME ;

- Cass., 1ère civ., 9 janvier 2008
Que la Cour d'appel a justement renvoyé les parties à mieux se pourvoir dès lors, d'une part, qu'il appartient à l'arbitre de statuer sur sa propre compétence sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire, et, d'autre part, que dans une chaîne de contrats translatifs de propriété, la clause compromissoire est transmise de façon automatique en tant qu'accessoire du droit d'action, lui même accessoire du droit substantiel transmis. »

CESSION DE CREANCES ET CLAUSES COPROMISSOIRE

- Cass. civ. 2 20 décembre 2001
Vu l'article 1692 du Code civil ;
Attendu que la cession d'une créance comprend les accessoires de la créance ;
Attendu que, pour rejeter le contredit, l'arrêt retient que, dans le cas où seule une créance a été cédée, la clause compromissoire insérée dans le contrat auquel le cessionnaire n'avait pas été partie, en raison du principe d'autonomie qui y est attaché, n'a pu être transmise ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la clause d'arbitrage avait été transmise au cessionnaire avec la créance, la cour d'appel a violé le texte susvisé

PLURALITE DE DEFENDEURS ET CLAUSE COMPROMISSOIRE

- Cass . Civ I, 6 février 2001
Vu les articles 42, alinéa 2, et 1492 du nouveau Code de procédure civile ;
La prorogation de compétence en cas de pluralité de défendeurs - le litige fut-il indivisible - est étrangère à la détermination du pouvoir de juger de la juridiction étatique à laquelle est opposée une clause compromissoire ;

CLAUSE COMPROMISSOIRE ET JUGE DES REFERES

- Cass. 2ème civ. 13 juin 2002
Vu les articles 809, alinéa 2, et 1458 du nouveau Code de procédure civile ;
Attendu que, pour retenir la compétence du juge des référés et condamner M. X... à payer une provision, l'arrêt retient que la procédure d'arbitrage n'était pas encore engagée et qu'aucune contestation sérieuse ne s'opposait au paiement d'une provision correspondant au remboursement de compte courant mis à la charge du cessionnaire ;
Qu'en statuant ainsi, sans constater l'urgence, la cour d'appel, qui relevait l'existence d'une clause d'arbitrage, n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PORTE DE CLAUSE COMPROMISSOIRE ET COMPETENCE TERRITORIALE

- Cass. 2ème civ. 9 février 1994
Attendu que la compétence exceptionnelle reconnue au juge des référés, en présence d'une convention d'arbitrage, est soumise à la condition de l'urgence ;
aucune disposition légale ne détermine ni ne limite la compétence territoriale des tribunaux arbitraux ni ne les oblige à effectuer dans le même lieu tous les actes nécessaires à l'exécution de tous les chefs de leur mission, dont les débats et le prononcé de la sentence, et que la cour d'appel relève qu'en l'espèce le tribunal n'était tenu que dans les termes de la clause conventionnelle d'arbitrage selon laquelle l'affaire devait être remise " à l'arbitrage à Lyon " ; que, de ces énonciations et constatations, elle a pu déduire que cette formule ne signifie pas que toute la procédure arbitrale devait se dérouler obligatoirement à Lyon, mais seulement que devait y avoir lieu au moins le prononcé de la sentence, qui seul a des conséquences quant à l'exercice des voies de recours;

VALIDITE AUTONOME DE LA CLAUSE COMPROMISSOIRE

- Cass. com. 20 mars 2003
La clause compromissoire présente, par rapport à la convention principale dans laquelle elle s'insère, une autonomie juridique qui exclut, sauf stipulation contraire, qu'elle puisse être affectée par l'inefficacité de cet acte ;

VERIFICATION PAR L’ARBITRE DE SA PROPRE COMPETENCE

- Cass. com. 4 mars 2003
Vu le principe selon lequel il appartient à l'arbitre de statuer sur sa propre compétence ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans relever la nullité manifeste de la convention d'arbitrage ou son inapplicabilité évidente, seules de nature à faire obstacle au principe susvisé qui consacre la priorité de la compétence arbitrale pour statuer sur l'existence, la validité et l'étendue de la convention d'arbitrage, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

CLAUSE D’ARBITRAGE ET CLAUSE ATTRIBUTIVE DE COMPETENCE

- Cass.com 18 décembre 2003
pour écarter la clause d'arbitrage contenue dans le contrat conclu entre la société civile immobilière (SCI) La Chartreuse, ayant pour gérante la société Immodis, et la société Viadix, représentée par M. X..., l'arrêt attaqué se borne à relever la contradiction existant entre cette clause et une clause attributive de compétence figurant au même acte pour en conclure que la commune intention des parties de recourir à l'arbitrage n'est pas établie ; Qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser la nullité ou l'inapplicabilité manifeste de la clause d'arbitrage, seules de nature à faire obstacle à la compétence arbitrale pour statuer sur l'existence, la validité et l'étendue de la convention d'arbitrage, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé les textes et le principe susvisés ;

Code de la consommation / Protection des consommateurs contre les clauses abusives (Clauses noires et clauses grises)

Le Décret n° 2009-302 du 18 mars 2009 portant application de l’article L. 132-1 du Code de la consommation modifie le Code de la consommation.

Désormais il faut distinguer deux catégories de clauses abusives.

Les premières sont qualifiées de "clauses noires", les secondes étant des "clauses grises".

I- Clauses noires

Art. R. 132-1. - Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont de manière irréfragable présumées abusives, au sens des dispositions du premier et du troisième alinéa de l’article L. 132-1 et dès lors interdites, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :

1° Constater l’adhésion du non-professionnel ou du consommateur à des clauses qui ne figurent pas dans l’écrit qu’il accepte ou qui sont reprises dans un autre document auquel il n’est pas fait expressément référence lors de la conclusion du contrat et dont il n’a pas eu connaissance avant sa conclusion ;

2° Restreindre l’obligation pour le professionnel de respecter les engagements pris par ses préposés ou ses mandataires ;

3° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives à sa durée, aux caractéristiques ou au prix du bien à livrer ou du service à rendre ;

4° Accorder au seul professionnel le droit de déterminer si la chose livrée ou les services fournis sont conformes ou non aux stipulations du contrat ou lui conférer le droit exclusif d’interpréter une quelconque clause du contrat ;

5° Contraindre le non-professionnel ou le consommateur à exécuter ses obligations alors que, réciproquement, le professionnel n’exécuterait pas ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou son obligation de fourniture d’un service ;

6° Supprimer ou réduire le droit à réparation du préjudice subi par le non-professionnel ou le consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations ;

7° Interdire au non-professionnel ou au consommateur le droit de demander la résolution ou la résiliation du contrat en cas d’inexécution par le professionnel de ses obligations de délivrance ou de garantie d’un bien ou de son obligation de fourniture d’un service ;

8° Reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au non-professionnel ou au consommateur ;

9° Permettre au professionnel de retenir les sommes versées au titre de prestations non réalisées par lui, lorsque celui-ci résilie lui-même discrétionnairement le contrat ;

10° Soumettre, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation à un délai de préavis plus long pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel ;

11° Subordonner, dans les contrats à durée indéterminée, la résiliation par le non-professionnel ou par le consommateur au versement d’une indemnité au profit du professionnel ;

12° Imposer au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat.

II- Clauses grises

Art. R. 132-2. - Dans les contrats conclus entre des professionnels et des non-professionnels ou des consommateurs, sont présumées abusives au sens des dispositions du premier et du deuxième alinéas de l’article L. 132-1, sauf au professionnel à rapporter la preuve contraire, les clauses ayant pour objet ou pour effet de :

1° Prévoir un engagement ferme du non-professionnel ou du consommateur, alors que l’exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté ;

2° Autoriser le professionnel à conserver des sommes versées par le non-professionnel ou le consommateur lorsque celui-ci renonce à conclure ou à exécuter le contrat, sans prévoir réciproquement le droit pour le non-professionnel ou le consommateur de percevoir une indemnité d’un montant équivalent, ou égale au double en cas de versement d’arrhes au sens de l’article L. 114-1, si c’est le professionnel qui renonce ;

3° Imposer au non-professionnel ou au consommateur qui n’exécute pas ses obligations une indemnité d’un montant manifestement disproportionné ;

4° Reconnaître au professionnel la faculté de résilier le contrat sans préavis d’une durée raisonnable ;

5° Permettre au professionnel de procéder à la cession de son contrat sans l’accord du non-professionnel ou du consommateur et lorsque cette cession est susceptible d’engendrer une diminution des droits du non-professionnel ou du consommateur ;

6° Réserver au professionnel le droit de modifier unilatéralement les clauses du contrat relatives aux droits et obligations des parties, autres que celles prévues au 3° de l’article R. 132-1 ;

7° Stipuler une date indicative d’exécution du contrat, hors les cas où la loi l’autorise ;

8° Soumettre la résolution ou la résiliation du contrat à des conditions ou modalités plus rigoureuses pour le non-professionnel ou le consommateur que pour le professionnel ;

9° Limiter indûment les moyens de preuve à la disposition du non-professionnel ou du consommateur ;

10° Supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges.

CONNAITRE LA HIERARCHIE DES ARRETS DE LA COUR DE CASSATION

CONNAITRE LA HIERARCHIE DES ARRETS DE LA COUR DE CASSATION

Les mentions P.B.R.I. permettent de hiérarchiser les arrêts de la Cour de cassation. La publication d’un arrêt est décidée, après le délibéré, par les magistrats de la chambre.

B = publication au bulletin d’information de la Cour (BICC).

P = publication au bulletin des arrêts de la Cour, bulletins des arrêts des chambres civiles et de la chambre criminelle, bulletin trimestriel du droit du travail.

I = diffusé sur le site internet de la Cour.

R = analysé au rapport annuel de la Cour de cassation.

D = diffusion sur Jurinet, la base des arrêts de la Cour de cassation, accessible sur le site intranet de la Cour de cassation ( non publique).

Selon la complexité des pourvois, les formations des chambres diffèrent. Elles sont signalées par les lettres :

· FP : formation plénière de chambre,
· FS : formation de section (9 à 15 magistrats selon les chambres),
· F ou FR : formation restreinte (le président, le doyen et le conseiller rapporteur).

La liberté de l’expert dans la détermination des critères permettant l’évaluation de la valeur des droits sociaux à céder - Cass com 5 mai 2009

Note sous Cass com., 5 mai 2009, n° 08-17465

Par un arrêt du 5 mai 2009, la Chambre commerciale de la Cour de cassation s’est prononcée sur la question de la liberté de l’expert quant à la détermination des critères permettant d’évaluer les droits sociaux à céder.

En l’espèce, plusieurs associés d’une société civile avaient été exclus suite à des assemblées générales. Sur le fondement de l’article 1843-3 du Code civil, le Président du Tribunal de Grande Instance, statuant en la forme des référés avait désigné un expert avec pour mission de déterminer la valeur de rachat des part sociales.

Dans son ordonnance, le Tribunal avait précisé que l’expert devait procéder à cette évaluation en toute liberté et devait écarter la méthode de calcul prévue par les statuts de la société.

Un appel a été formé contre cette ordonnance.

La Cour d’appel a annulé l’ordonnance et a jugé que le Président du tribunal avait excédé ses pouvoirs en estimant que l’expert devait « procéder en toute liberté » et « écarter l’application de la méthode de calcul prévue par les statuts ».

Pour la Cour d’appel, seuls les statuts devaient guider l’expert dans sa mission.

La Cour de cassation a cassé cet arrêt au motif que, « dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d'un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d'accord entre elles, par ordonnance du président du tribunal statuant en la forme des référés ; que seul l'expert détermine les critères qu'il juge les plus appropriés pour fixer la valeur des droits, parmi lesquels peuvent figurer ceux prévus par les statuts ».

Les hauts magistrats indique qu'en précisant à l’expert, la méthode à suivre, la Cour d'appel a violé l'article 1843-4 du Code civil.

Cette jurisprudence de la Cour de cassation pourrait venir au secours du juge de l’espace OHADA s’agissant des règles et mécanismes devant gouverner l’application de l’article 59 de l’Acte Uniforme relatif au Sociétés Commerciales et GIE (AUSC) qui précise que « dans tout les cas où est prévue la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, à défaut d’accord amiable entre les parties, par expert désigné, soit par les parties, soit à défaut d’accord entre elles, par décision de la juridiction compétente statuant à bref délai ».

En réalité, cette disposition de l’AUSC est largement inspirée de l’article 1843-4 du Code civil français, de sorte qu’on pourrait aisément envisager, la transposition dans l’espace OHADA, de la jurisprudence découlant de l’arrêt rendu le 5 mai 2009 par la Cour de cassation.

Pour que l’expertise instituée par l’article 59 de l’AUSC soit efficace et permette d’atteindre les objectifs fixés par le législateur de l’OHADA, la mission de l’expert doit répondre aux conditions de liberté dans le choix des méthodes de calcul et des techniques d’évaluation.

L’efficacité de son travail exige qu’il ait la liberté dans le choix des moyens et actions nécessaires à la détermination exacte de la valeur des titres sociaux. A défaut, il ne sera rien d’autre qu’un « simple calculateur ».

Lectures conseillées :

- R. Mortier, Le tiers estimateur de l'article 1843-4 du Code civil doit respecter la méthode de calcul statutaire » : Dr. sociétés 2008, comm. 47
- B. MEUKE, Expertise et prix de titres sociaux dans l’OHADA « étude de l’article 59 de l’AUSC » : www.ohada.com ohadata (D-05-58)

DES DISPOSITIONS DE DROIT MALIEN EN MATIERE DE RESILIATION DE CONTRAT DE DISTRIBUTION

En principe, l’extinction du contrat de distribution obéit aux règles classiques d’extinction de tout contrat.

L’environnement juridique malien ne comporte aucun texte spécifique régissant la distribution en tant que telle.

Aussi, la résolution d’engagements en droit malien dans le cadre d’un contrat de distribution passe par la combinaison de plusieurs textes épars, dont chacun est lié soit directement ou indirectement au domaine de la distribution.

C’est le cas notamment:

• De la Loi N° 87-31/ANRM du 29 août 1987 fixant le Régime Général des Obligations au Mali, avec les articles 21 et suivants relatifs aux effets et résiliations des conventions et des contrats,
• De l’Acte Uniforme de l’OHADA relatif au droit commercial, avec les articles 210 et suivants, largement inspirés de la Convention sur la vente internationale des marchandises du 11 avril 1980, s’agissant surtout de la formation du contrat,
• Du Décret N° 92- 133/P-CTSP réglementant la liberté des prix et de la concurrence,
• De l’Ordonnance N° 92-021/P-CTSP instituant la liberté des prix et de la concurrence qui s’applique à toutes les activités de production, de distribution et de service, et qui qualifie d’abus de position dominante, le fait de suspendre sans justification valable les livraisons habituellement faites aux partenaires,
• De la Loi N° 01-079 du 20 août 2001 portant Code pénal au Mali.
  

Indépendamment de cet arsenal législatif, le droit malien n’exclut pas, en cas de silence du législateur à emprunter aux droits étrangers, notamment le droit français dont il s’inspire assez largement.

Ainsi, il serait de l’ordre du possible en droit malien de s’aligner sur des décisions de justice qui constituent une jurisprudence constante et bien établie, découlant de l’application des articles 1101 et suivants du Code civil français, L. 422-6 et suivants du Code de commerce français ou encore de la Circulaire Dutreil du 16 mai 2003 relative à la négociation commerciale entre fournisseurs et distributeurs.

On peut alors déduire que, si l’environnement juridique malien n’a pas une législation spécifique en matière de distribution, le droit malien dispose néanmoins de mécanismes propres lui permettant de résoudre les difficultés liées à la rupture d’un contrat de distribution.

Reste simplement à préciser que, si les parties ont le droit de résilier le contrat de distribution ou de ne pas le renouveler à terme en observant un délai de préavis, encore faut-il que l’exercice de ce droit ne dégénère pas en abus, sous peine de devoir indemniser le préjudice occasionné au cocontractant.