BREVES REMARQUES SUR LES ACTES PERI STATUTAIRES DANS L’OHADA

En Afrique, il y a bien des années que, pour faire des affaires, les femmes et les hommes se sont unis et ont réussi à mettre en place un réseau de liens économiques fondé sur une relation d’échange de biens.

Ce système qui permettait une régulation des échanges a vite présenté des limites en ce qu’il ne permettait de régler que des problèmes d’entraide mutuelle et n’offrait que peu de moyen pour lutter contre les dominants d’un secteur d’activité.

L’idée de conjuguer les efforts et les atouts pour agir dans le but de créer une entreprise commune était alors apparue comme une nécessité.

Mais il était indispensable que les futurs associés se prémunissent contre les dysfonctionnements possibles d’un système reposant sur le contrat ; d’où le contrat de société ou pacte social.

Le contrat de société devait donc énoncer les droits, devoirs et obligations de chaque associé. Il devait avoir valeur de “ norme suprême ” entre les parties, chacun s’efforçant d’exécuter ses obligations de bonne foi.

Mais dans la pratique, on a très vite vu se développer des situations pouvant aboutir à un blocage de la société. Voilà pourquoi les différents acteurs avaient souhaité définir les conditions de fonctionnement de leur collaboration dans un cadre légal. Sont alors apparus des actes situés à proximité des statuts ; les actes péri statutaires.

Le législateur de l’OHADA ne donne pas de définition légale aux actes périphériques des statuts. Pourtant, la pratique montre qu’en dehors des statuts, une grande variété d’entre eux intervient dans la vie sociale.

Avant même la formation de la société, les futurs associés peuvent conclure une promesse dans laquelle sera exposée la marche à suivre lors de l’élaboration des statuts finaux.

Une fois la société formée, certains associés peuvent conclure des accords qui régiront leur coopération en son sein ; ce sont les protocoles d’accord et les pactes d’associés.

Le protocole d’accord est un acte par lequel plusieurs associés définissent leur collaboration au sein de la société, s’agissant par exemple du fonctionnement de la direction, de la nomination des administrateurs ou encore des salaires des cadres supérieurs. Parce qu’il englobe les statuts, il a une valeur méta statutaire.

Le pacte d’associé est quant à lui, celui dans lequel sont consignés les droits et obligations des associés. Il peut concerner les agréments, les préemptions lors des cessions de parts sociales ou même encore les conditions de vote dans les assemblées. Parce qu’il semble être défini par son évolution en parallèle des statuts, il a une valeur para statutaire.

La pratique sociétaire a complété le domaine d’action des actes péri statutaires par l’adjonction de préambules aux statuts et par la mise en place de règlements intérieurs dont l’objectif est de donner un meilleur cadre au fonctionnement de la société.

Cette multitude d’actes gravitant autour et parfois même au sein des statuts, peut poser des difficultés lors de leur délimitation.

Ne reposant sur aucune base légale, il convient d’analyser leurs effets juridiques.

I- DELIMITATION DES ACTES PERI STAUTAIRES

La position matérielle des actes péri statutaire n’est pas sans incidence sur les effets qu’ils peuvent produire.

Toute la problématique est de savoir si ces actes sont purement contractuels ou alors ont-ils force statutaire, surtout qu’ils se rattachent parfois aisément au contrat de société et peuvent en produire les mêmes effets.

La délimitation de ces actes pourrait alors être fonction de leur forme ou de leur contenu.

A- Quant à leur forme

1- Le pacte social / le contrat de société

La terminologie “ pacte social ” est généralement usitée pour désigner les statuts de sorte à les démarquer des pactes extrastatutaires.

Cette notion permet de prendre véritablement en considération les intentions réelles des parties lors de la constitution de la société (animus contrahendi sociétatis) traduisant ainsi l’existence d’un intérêt commun (1).

La reconnaissance d’un pacte social englobant les statuts et les actes péri statutaires permet de distinguer les obligations légales des associés de celles qu’ils ont voulu s’imposer.

Il est surtout question de prendre en compte pour la détermination du périmètre statutaire, le cadre imposé par le contrat de société.

Une fois finalisé, le contrat de société tient lieu de loi aux associés.

L’idée de pacte social traduit non seulement l’affectio societatis prévu à l’alinéa 2 de l’article 4 de l’Acte Uniforme relatif aux sociétés commerciales, mais aussi et surtout l’intention des associés d’agir “ comme un seul homme ”.

L’ensemble des actes péri statutaires doit donc être pris en considération et positionné dans la hiérarchie des normes sociétaires afin de leur faire produire le meilleur effet possible.

Dans cette logique, deux types d’actes péri statutaires peuvent ainsi être classés dans la catégorie des actes ayant une valeur infra statutaire, car devant être considéré comme faisant partie des statuts : le préambule et le règlement intérieur.

Le Pr Y. GUYON propose d’ailleurs de ne retenir que le critère formel et de donner ainsi un caractère statutaire à “ toutes les clauses qui figurent dans l’acte qualifié de statuts ” (2).

Pour le Pr J-J. DAIGRE en revanche, seul le critère matériel permettrait de distinguer les dispositions statutaires de celles purement contractuelles (3). En effet, pour l’auteur, tout ce qui sort du cadre légal et peut donc figurer dans une convention extrastatutaire, serait purement contractuel.

Bien que différent sur le fondement, ces deux positions parviennent au même résultat, la reconnaissance d’un pacte social et l’existence de normes péri statutaires à valeur infra statutaire.

D’ailleurs, la jurisprudence française avait retenu que le pacte social correspond aux statuts et au règlement intérieur car les clauses statutaires prévoyaient “ l’établissement d’un règlement intérieur ayant force obligatoire pour les associés ” (4).

2- Les autres actes

- Le préambule

Très répandu en droit anglo-saxon, nombreux sont les contrats qui débutent par un préambule, et particulièrement en matière de commerce international (5). S’il a été pendant longtemps peu utilisé en Afrique, il tend de plus en plus à se développer.

Dans la pratique, ce texte est généralement inséré matériellement entre la page de garde des statuts et les articles de ceux-ci.

En réalité, c’est l’occasion pour les parties de développer les considérations qu’elles jugent utiles et nécessaires d’exposer avant d’aborder le corps même du contrat. On y retrouve également l’historique des relations entre les fondateurs ainsi que les règles de participation des associés.

Une telle promiscuité avec les statuts a permis de le rapprocher de ceux-ci en lui conférant une place de choix dans la hiérarchie des normes sociétaires.

Une jurisprudence française avait même estimé que l’esprit des statuts impliquait que le préambule “ fût lui-même partie intégrante des statuts ” (6). D’ailleurs, la Cour de cassation française a reconnu implicitement, mais nécessairement, l’existence d’un pacte fondamental entre les actionnaires, formalisé par le préambule des statuts (7).

A notre sens et comme le soutient M-Ch. MONSALLIER, ne peut-on pas se référer à la volonté des parties, lesquelles en liant matériellement le préambule aux statuts ont clairement pris partie sur la question de l’intégration du préambule au contrat de société (8).

La solution paraît plus délicate s’agissant du règlement intérieur.

- Le règlement intérieur

M. NEAU-LEDUC considère que le règlement intérieur est “ un acte unilatéral doté d’une force obligatoire immédiate qui procède de cette convention initiale entre les associés ”.

Or, s’appuyant sur sa logique du critère formel, le Pr Y. GUYON estime que le règlement intérieur figure au premier rang des annexes qui complètent parfois les statuts, et que dès lors, “ le règlement intérieur a la même nature et la même autorité que les statuts".

Pour le Pr P. Le CANNU, le règlement intérieur doit être considéré comme un acte infra statutaire. Il estime qu’il faut prendre cet acte en compte comme faisant partie intégrante du pacte social, d’autant plus si son élaboration est prévue dans les statuts (9).

La jurisprudence française semble plutôt s’aligner derrière cette dernière position, lorsqu’elle considère que le règlement intérieur n’est pas une convention extrastatutaire, mais un acte infra statutaire qui fait partie intégrante du pacte social (10). “ Dès lors que le règlement intérieur participe à l’organisation de la société ”, “ il doit être regardé comme faisant partie du pacte social ” (11).

A notre avis, il semble qu’il faille toutefois nuancer cette approche, car si le règlement intérieur fait partie du contrat de société, il demeure un acte normativement inférieur, soumis à la fois aux dispositions légales impératives et aux statuts.

B- Quant à leur contenu

1- Le préambule

Si la pratique du préambule s’est largement développée, sa portée n’a pas toujours été bien mesurée.

A t-il une véritable valeur statutaire ou est-il purement contractuel ?

Entre le préambule et les statuts, il faudrait y voir, outre une unité matérielle, une certaine “ unité intellectuelle ”.

Pour tenter une comparaison, le juge administratif français a reconnu pleine valeur constitutionnelle au préambule de la Constitution française de 1958, dans son arrêt “ EKY ” de 1960.

S’il ne relève pas formellement des statuts, il est indéniable que le préambule ferait partie intégrante du contrat de société et aurait une portée réelle mais limitée.

Elle a une portée réelle, car la sanction de son inobservation entraîne la mise en jeu de la responsabilité de l’auteur de l’acte en question.

Mais cette portée est limitée par le fait que sa violation ne saurait entraîner la nullité de l’acte contraire.

2- Le règlement intérieur

Il faut distinguer le règlement intérieur de société du règlement intérieur d’entreprise au sens de la législation sur le travail, lequel a pour objet de fixer les mesures d’application en matière d’hygiène et de sécurité dans l’entreprise, les règles relatives à la discipline, la nature et l’échelle des sanctions à la disposition de l’employeur.

Cette création de la pratique sociétaire, non réglementée par le législateur de l’OHADA, se présente comme un acte visant à régler, avec plus de précision que ne le feraient les statuts, le détail du fonctionnement de la société. Cet acte a pour objectif, l’organisation de la vie sociale au quotidien (12).

Le règlement intérieur n’entre pas dans une catégorie unitaire et homogène.

Il peut en effet avoir différents objets, différents auteurs et rédigé à divers moments de la vie sociale.

De part son contenu, cet acte doit être distingué des actes extrastatutaires en ce qu’il concerne exclusivement les rapports internes de la société et conduit à la mise en place des relations entre les associés et les différents organes sociaux.

Il paraît donc plus vraisemblable d’accorder à cet acte, une valeur infra statutaire, surtout qu’il ne peut résulter que de la société elle-même.

II- PORTEE JURIDIQUE DES ACTES PERI STATUTAIRES

Les actes péri statutaires jouent un rôle important dans la vie des sociétés.

Le préambule dont la fonction interprétative se révèle plus limitée dans la pratique, produit moins d’effets que le règlement intérieur dont la fonction explicative paraît plus utilisée, malgré une position normative équivalente dans la hiérarchie sociétaire.

A- Effets juridiques du préambule

Le préambule est le guide d’interprétation des statuts. Le lien interactif qui existe entre lui et les statuts est le même entre la loi et les travaux préparatoires (13).

Dès lors, le juge serait tenu d’agir “ mutadis mutandis ”. Il devrait interpréter les statuts à la lumière du préambule dans la mesure où, les associés y ont pris le soin d’exposer de façon explicite, leurs intentions réelles afin que celles-ci ne soient pas dénaturées.

En droit commun, il n’est permis au juge de rechercher la réelle intention des parties qu’en présence de clauses obscures ou ambiguës.

Dans le cas de statuts de sociétés, ne pas prendre en considération le préambule pourrait conduire à la dénaturation de la volonté réelle que les parties ont pris le soin d’exprimer clairement.

B- Effets juridiques du règlement intérieur

Si le règlement intérieur est opposable aux associés l’ayant paraphés, la question se pose surtout à l’égard de ceux ayant refusé de le signer ou n’en ayant pas eu l’opportunité.

De part sa nature infra statutaire, on peut en déduire que l’unanimité des associés n’est pas requise pour son adoption, laquelle pourrait résulter d’une majorité simple.

D’ailleurs, la jurisprudence française avait estimé à ce sujet que, de par sa nature non conventionnelle, mais infra statutaire, cet acte s’imposait à tous les associés quand bien même une partie d’entre eux aurait refusé d’y adhérer, sous réserve qu’il ne contrevienne à aucune disposition légale impérative ou statutaire (14).

Le règlement intérieur est-il opposable aux tiers ?

Contrairement aux statuts qui doivent être publiés, le règlement intérieur est un document confidentiel, destiné à régler les relations internes et les rapports sociaux entre associés.

On comprend aisément qu’il ne puisse être utilement opposable aux tiers. En revanche, en cas de mauvaise foi du tiers, qui consisterait en la connaissance par ce dernier, de l’existence d’un tel acte, celui-ci lui deviendrait alors opposable.

En raison du régime imposé par sa nature d’acte de société, le règlement intérieur ne peut émaner que d’un organe social. Soit son établissement est prévu dans les statuts soit, il n’en a pas été fait mention.

Des conditions de son élaboration, dépend alors le régime de sa modification.

S’il est assimilé aux statuts, le régime de sa modification sera identique à celui des statuts, le consentement d’une majorité d’associés étant requise.

S’il est de nature contractuelle, sa modification nécessitera l’unanimité des consentements des associés.

S’il est issu d’un organe social habilité, le même organe sera compétent pour y apporter toute modification, en vertu du principe de parallélisme des formes.

La violation d’une clause du règlement intérieur par l’acte d’un associé est sanctionnée de façon originale, puisque l’acte en cause ne sera pas frappé de nullité, mais entraînera la mise en jeu de la responsabilité de l’auteur de l’acte.

Le règlement intérieur ne doit pas être contraire aux dispositions légales impératives prévues par l’Acte Uniforme relatif aux sociétés commerciales ni aux statuts, auxquels cas il serait passible de nullité.

La Cour de cassation française a d’ailleurs estimé que “ les stipulations d’un règlement intérieur contraire aux statuts constituent simplement en elles-mêmes une violation de ces statuts et que leur nullité peut être soulevée par tout intéressé sans entraîner pour autant la nullité de la société elle-même ” (15).

On pourrait alors penser que lorsque les stipulations du règlement intérieur heurtent directement les termes de l’Acte Uniforme ou les statuts, elles sont frappées de nullité. Si cette nullité peut être invoquée par tout intéressé, il semblerait qu’il s’agisse d’une nullité absolue qui ne saurait rejaillir sur la société elle-même (16).

Cette solution semble justifier d’autant plus que la nullité du règlement intérieur ne figure pas parmi les causes de nullité de la société telles que prévues par les articles 242 et suivants de l’Acte uniforme.

“ La nullité du règlement intérieur n’est pas en elle-même de nature à justifier celle de la société ” (16).

BIBLIGRAPHIE

1- Vr notre article “ De l’intérêt social dans l’AUSC de l’OHADA ” : Rev Penant, n° 860, juil-sept 2007. 338
Vr aussi M-A MOUTHIEU NDJANDEU “ L’intérêt social en droit des sociétés ” : Thèse Univ de Yaoundé II-SOA, 2006
2- Vr Y. GUYON, “ Traités des contrats. Les sociétés : aménagements statutaires et conventions entre associés ”, éd.2002, p 33
3- Vr J.J. DAIGRE, “ De l’existence d’un pacte fondamental entre actionnaires, de sa portée et de la sanction de sa violation ” : Rev. Sociétés, oct-déc 1996, p. 783
4- Cass Com. 20 octobre 1998 (SICA Delta domaine / SA Groupe Rivière), Bull. Joly 1999, 381 note P. Le CANNU
5- Vr Marcel FONTAINE “ La pratique du préambule dans les contrats internationaux ” : RDAI, 1986, p 343
6- CA. Rennes. 26 septembre 1984, J.C.P. 1986 éd. E, II, 14726 note MONEGER
7- Cass Com. 13 février 1996, Rev. Soc. 1996, 781 note J.J. Daigre
8- Vr M.Ch. MONSALLIER “ Aménagements contractuels du fonctionnement de la SA ” ; Thèse
9- Vr P. Le CANNU “ Le règlement intérieur des sociétés ” : Bull. Joly 1986, p 723
10- CA Paris 30 novembre 1993, JCP 1994, éd E, II, 575, note Th. BONNEAU
11- Cass Com. 20 octobre 1998, Bull. Joly 1999, 381, note P. Le CANNU
12- Vr A.VIANDIER et J.J. CAUSSAIN : JCP 1986 éd E, I, 15846
13- Vr note n° 6
14- CA Paris, 30 nov. 1993
15- Cass Com., 2 juin 1987 : Rev. Soc. 1988, p 226, note J. MESTRE
16- Cass Civ. 2e, 5 juin 1996, Droit. Soc. 1996, n°161

REUSSIR LA NEGOCIATION ET LA REDACTION DE SON CONTRAT

Un contrat est une rencontre de plusieurs volontés.
Les règles et mécanismes applicables à tous les contrats s’inscrivent dans le droit général des contrats (Droit des obligations), même si certains contrats spéciaux répondent, en plus, chacun à des règles particulières.

A. Les pourparlers

· Contractualisés ou non
· Prévoir la confidentialité et l’exclusivité
· Prévoir les lettres d’intention (le contrat ne sera conclu entre les parties que si elles sont d’accord sur l’ensemble des difficultés posées par les pourparlers)
· Prévoir les protocoles d’accord

B. Dispositions initiales

1. Le titre du contrat

Il s’agit de qualifier de manière exacte, l’ensemble des opérations qui fera l’objet de l’accord passé entre les parties (ex : vente, crédit-bail, partenariat, location-gérance, le sponsoring…)

2. Le préambule

Il s’agit de décrire le contexte du contrat, préciser les intentions des parties (contrat d’adhésion ou contrat négocié ?)

3. Les définitions

Il faut définir l’objet du contrat, le produit, les termes techniques et complexes (ex : lorsqu’on a une version française et une version anglaise, toujours donner la primauté à l’une des version)

4. Le système juridique

Il faut soumettre le contrat à un système juridique précis (ex : en matière de bail, il est important de savoir si le bail est soumis ou non au statut des baux commerciaux)

C. Dispositions relatives à l’exécution du contrat

1. L’identification exacte des parties

Dans le cas des personnes morales, bien vérifier que celui qui représente la société a reçu mandat pour (sa fonction, sa mission, son identité)

2. L’identification de l’opération

C’est l’objet du contrat

3. L’identification de la chose

Préciser l’ouvrage, la prestation de service (utiliser si possible un cahier de charge)

4. Le prix

Il doit être déterminé dans le contrat

· A défaut, il doit être déterminable et nécessite que soit identifier les éléments devant permettre de le déterminer (évolution de la monnaie, taux de change, le cours du pétrole…)
· Prévoir les modalités et moyens de paiement, les pénalités de retard

5. La durée du contrat

· Déterminée ou indéterminée
· En cas de durée déterminée gérer le renouvellement (prorogation ou reconduction, tacite ou expresse
· La durée du préavis “ durée raisonnable ”

6. La gestion des relations contractuelles

· Le transfert des droits
· Le transfert des risques
· Les incidents d’exécutions (anticiper les causes et prévoir les sanctions : clauses pénales, clauses de force majeure, clauses de résiliation)
· Les problèmes de cessions avec les clauses d’agrément et de préemption (l’intuitus personnae)
· Prévoir les causes d’extinction pour incident (avec une clause de préavis)

7. Les effets (à prévoir même postérieurement à la fin du contrat)

· L’obligation de confidentialité
· Les clauses de non-concurrence
· Les clauses de restitution (si mise à disposition de matériel, de manuel de travail)
· Les obligations de non reproduction

D. Les dispositions communes terminales

· Les clauses de preuve
· Les clauses de révision et de renégociation
· Les clauses de différend (droit applicable, juridiction compétente)
· Les clauses de conciliation (MARC et MARL)
· Les clauses d’arbitrage

LES CONDITIONS GENERALES DE VENTE ENTRE PROFESIONNELS

Depuis la loi française du 02/08/2005 en faveur des PME, les CGV constituent le socle de la négociation commerciale.

La circulaire française du 16 mai 2003 relative à la négociation commerciale entre fournisseurs et distributeurs, précise qu’elles sont le point de départ de toute négociation entre fournisseur et distributeur.

Mais l’établissement de ces CGV entre professionnels n’est pas une obligation.

Toutefois, leur rédaction est recommandée dans la mesure où elles doivent être transmises à tout professionnel qui en fait la demande.

A. Les clauses obligatoires (article L 441- 6 du Code de Commerce)


Les conditions de règlement doivent impérativement comporter des clauses relatives aux :

1. Délais de paiement

· Fixés librement par les parties.
· A défaut, le prix devra être payé au 30ème jour suivant la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation demandée

2. Pénalités de retard

· Le retard se définit comme un paiement intervenu postérieurement à la date mentionnée sur la facture.
· Les CGV doivent préciser les modalités de calcul et les conditions d’application.
· Les parties sont libres de fixer le taux à leur convenance sous réserve qu’il ne soit pas inférieur à une fois et demi le taux d’intérêt légal.
· A défaut de précision dans les CGV, le taux applicable est celui de la Banque Central Européenne, majoré de 7 points.
· Les pénalités sont exigibles sans qu’aucun rappel soit nécessaire

3. Les conditions d’escompte

· C’est la réduction consentie à un acheteur en cas de paiement anticipé

4. Les barèmes de prix, les rabais et ristournes

· Il faut préciser notamment s’il est tenu compte de la quantité de marchandises commandées, du montant total de la facture, du lieu de livraison ou de certaines conditions particulières pour les barèmes de prix.
· Il est nécessaire de mentionner les modalités et conditions des remises et ristournes

B. Les clauses recommandées

1. Les commandes

· L’entreprise peut prévoir que ces CGV s’appliquent à l’ensemble de ses ventes
· En signant le document, le client accepte sans réserve aucune l’ensemble de CGV

2. Les clauses attributives de compétence

· Il n’est pas inutile, sous peine d’être inopposable au partenaire que cette clause figure en gras et en majuscule dans les CGV
· Cette clause n’est possible que si le client est un professionnel (exclusion du consommateur)

3. La force majeure

· Déterminer à l’avance les cas de force majeure permettant de dégager sa responsabilité

4. La clause de réserve de propriété

· Pour ne pas être inopposable, elle doit figurer en caractère gras et même en majuscule sur les CGV “ Le vendeur se réserve expressément la propriété des marchandises livrées et désignées ci-après jusqu’au paiement intégral de leur prix en principal et intérêts ”

5. Le délai de livraison

6. Le défaut de conformité de la marchandise

· Le vendeur peut envisager d’adopter une clause limitant la durée pendant laquelle le client pourra lui reprocher un défaut de conformité

C. Communication des CGV

· Le vendeur est obligé de communiquer ses CGV à tout professionnels qui en fait la demande pour une activité professionnelle (article L 441-6 nouveau Code de Commerce)
· Les consommateurs et les entreprises concurrentes ne peuvent exiger cette communication
· Aucune forme n’est imposée par la loi
· Généralement elles figurent sur les documents contractuels (bons de commande, contrats), pré-contractuels (documents publicitaires), annexes (écriteaux, affiches sur les lieux de vente)
· Il appartient au vendeur qui se prévaut de ses CGV d’apporter la preuve que l’acheteur en a eu une connaissance effective (signature d’un contrat au dos duquel figurent les CGV)
· La non communication des CGV ou l’omission d’une mention obligatoire est puni d’une amende de 15000€ pour les personnes physiques et de 75000€ pour les personnes morales

“ Les droits du porteur d’une lettre de change non acceptée ”

Lorsque la traite n’est pas acceptée, les droits du porteur sur la provision sont très fragiles.

La difficulté vient ici du fait que la provision n’est exigée qu’à l’échéance et qu’en plus elle doit exister entre les mains du tiré.

Il faut souligner l’indépendance du transfert de la provision avec l’acceptation ; il suffit que la provision existe à l’échéance et la propriété appartient alors au porteur.

L’acceptation qui est facultative, est un moyen de renforcer les droits du porteur sur la provision et en l’absence de celle-ci de le lier cambiairement au porteur.

La fragilité des droits du porteur de la traite non acceptée nécessite donc une protection, même s’il faut y apporter quelques restrictions.

I- La protection des droits du porteur

C’est le lieu ici de distinguer selon qu’on se trouve avant l’échéance ou après l’échéance.

A- Avant l’échéance

Il est surtout question de la consolidation des droits du porteur

1- Les moyens offerts au porteur : L’immobilisation de la provision (vr Cass. Com 24 avril 1972 ; D 1972, jur. 686)

- La défense faite au tiré de payer en d’autres mains que celles du porteur
- La saisie arrêt

2- Modalités

- Express et sans équivoque
- Exclusion : présentation à l’acceptation ( vr Cass. Com 1er février 1997 ; Bull. Civ, IV. n° 35)

B- Après l’échéance

C’est l’acquisition effective des droits (vr Cass. Com 3 mai 1976 ; J.C.P ed G 1977, II. 18767)


II- Restriction des droits du porteur

A- Disponibilité de la créance de provision à l’égard du tireur

- Le tireur peut réclamer paiement au tiré (vr Cass. com 1er février 1977 ; RTD com 1977. 332 obs Cabrillac et rives-Langes)
- Le tiré peut souscrire un billet à ordre au tireur (vr Cass. Com 28 juin 1983 ; RTD com 1984. 115 obs Cabrillac et Teyssier)
- Le tiré peut même invoquer la compensation de sa dette sur le tireur (vr Cass. Com 7 octobre 1987 ; D 1988, som. 51)


B- Indisponibilité de la provision à l’égard des créanciers du tireur

Lorsque ce sont des tiers qui font des actes de dispositions relatifs à la créance, la cohérence de la jurisprudence paraît faire défaut. Les créanciers du tireur ne peuvent par exemple saisir- arrêter la créance entre les mains du tiré (vr Cass. Com 29 novembre 1982 ; D 1983, som. 246).

En revanche il a été jugé que le sous-traitant pourrait exercer l’action directe contre le maître sur lequel l’entrepreneur principal a tiré une traite qu’il a escompté ( vr Cass. Com 18 février 1986 ; RTD com 1987. 82 obs Cabrillac et Teyssier).

“ Apparence et droit cambiaire ”

LE FORMALISME CAMBIAIRE :
“ Apparence et droit cambiaire ”

Le droit commercial a créé une apparence formaliste et en a fait découler un droit autonome qui n’existe qu’en vertu de cette apparence et qui n’a plus rien à voir avec la réalité qui elle, est cachée. Il s’agit du droit cambiaire qui organise la vie des effets de commerce.

La difficulté ici vient du fait que les porteurs successifs de l’effet de commerce ne doivent et ne peuvent se fier qu’à l’apparence de l’effet, donc à sa forme littérale, en ignorant les rapports sous-jacents qui constituent sa cause.

L’apparence fait donc intervenir en droit cambiaire un élément visible (I) derrière lequel se trouve un élément caché (II).

I- L’élément visible

L’effet de commerce se présente sous la forme d’une feuille de papier portant certaines mentions prévues par la loi.

A- Contenu de l’élément visible (c’est toute l’analyse des conditions de forme de l’effet)

B- Rôle de l’élément visible ( c’est celui de créer en faveur du porteur un droit nouveau sous le nom de rapport cambiaire, tout les signataires étant solidairement engagé ; c’est aussi le lieu ici d’étudier les conséquences de l’effet sur les parties au rapport cambiaire )

II- L’élément caché

S’il est vrai que c’est l’élément visible qui joue le rôle principal, il faut reconnaître que derrière se trouve la réalité constituée par le rapport fondamental. Si la régularité est apparente c’est l’irrégularité qui sera caché.

A- L’absence non frauduleuse du rapport fondamental (l’effet de commerce peut reposer sur un rapport fondamental nul, éteint ou encore inefficace ; l’apparence permet alors d’ignorer tout le rapport extra-cambiaire. On analysera donc le principe de l’inopposabilité des exceptions)

B- L’absence frauduleuse du rapport fondamental (c’est le problème que pose les effets de complaisance et les fausses mentions)

L’ACTION DE PRIORITE DANS L’OHADA

Encore appelée action privilégiée, l’action de priorité est celle qui procure à son titulaire des droits que n’accorde pas l’action ordinaire.

Même si on a estimé pendant longtemps que la possibilité d’émettre des actions privilégiées heurtait le principe fondamental en droit des sociétés de l’ « égalité entre actionnaires » (CORDONNIER « L'égalité entre actionnaires » ; Thèse Paris 1924 / P. Bissara, P. Didier et P. Misserey, « L'égalité des actionnaires : mythe ou réalité ? » ; Cah. dr. entr. n° 5, 1994. 18 s / J. Mestre « L'égalité en droit des sociétés (aspects de droit privé) » ; Rev. sociétés 1989. 400 / Or L'égalité doit se mesurer, en réalité, au sein d'une même catégorie d’actions. Etant donné qu’il n’est pas de l’essence de la société anonyme de donner des droits identiques, il devient possible d’accorder des droits différents à des actions différentes (Cass. 3e civ., 24 mars 1971 : Bull. civ. III. n° 210) / Vr aussi G. Ripert et Roblot par M. Germain, Traité de droit commercial, t. 1, LGDJ 1996. 846),

des distinctions ont toujours été faites à travers l’histoire, par les législations étrangères entre les actionnaires, en fonction de la nature ou de l’étendu de leur contribution dans la société (A. Lefebvre Teillard « La société anonyme au XIXe siècle », PUF 1985. 166 et s / H. Lévy-Bruhl « Histoire juridique des sociétés de commerce en France aux XVIIe et XVIIIe siècles » Domat Montchrestien 1938, p. 209 s.
Cass. req., 20 déc. 1882 ; D. 1883, 1. 301 / CA Paris, 28 mai 1884 ; D. 1886, 2. 177 ).

Le droit anglais par exemple a toujours distingué nettement les actions ordinaires [ordinary shares, equities ou equity shares] des actions privilégiées [preference shares] (A. TUNC « Le droit anglais des sociétés anonymes » ; D 1987. 149 ). Aux Etats-Unis, les actions de préférence [preferred shares ou preferred stock] sont utilisées fréquemment dans les sociétés cotées (R.H. Folsom et A.A. Levasseur « Pratique du droit des affaires aux Etats-Unis » ; Précis Dalloz 1995. 255). L’Allemagne, la Hollande, l’Italie, la Suisse ou encore la France différencient depuis plusieurs années dans leur législation les actions privilégiées des actions ordinaires (Oeniger « Les actions de priorité en droit suisse, allemand et français » ; Thèse Lausanne 1928).

C’est donc tout naturellement que le législateur de l’OHADA en emboîtant le pas à ses homologues étrangers, consacre avec l’article 755 de l’Acte Uniforme sur les sociétés commerciales, la validité de l’action de priorité qui jouit d’avantages par rapport à toutes les autres actions.

En réalité, le contraire aurait été surprenant. Mieux que la sécurisation juridique et judiciaire des activités économiques, l’objectif affiché du législateur de l’OHADA est la relance des investissements dans le continent africain.

Or tout l’intérêt pratique de l’action de priorité est d’attirer ou au moins d’encourager les investisseurs.

A la constitution de la société, l’émission de ces actions peut permettre de donner la préférence à une catégorie d’actionnaires (C. FERRY, R. Cannard, M. Cretté « Les actions de priorité » ; Dr. sociétés, Actes pratiques, 1993, n° 11. 2 ).

Au cours de la vie sociale, elle peut favoriser de nouveaux investissements et en cas de difficulté, les avantages consentis compenseront les risques pris par le nouvel investisseur.

Sur un plan strictement comptable et financier, lors d’une fusion entre une société prospère et une société qui l’est moins, l’action de priorité peut être un instrument de protection des actionnaires de la société en position de force, les avantages peuvent en effet conduire ces actionnaires à accepter plus facilement l’opération.

D’ailleurs, il a même été démontré que l’action de priorité pouvait faciliter la transmission d’entreprise (V. R. Gaudet « Paiement des dividendes en actions de priorité : un outil de transmission d'entreprise progressif et efficace » ; Dr. et patrimoine, juin 1997. 35 ).

Les investisseurs déterminants pour l’avenir d’une société peuvent ainsi accompagner leur intervention en utilisant l’action de priorité comme mesure de sécurité.

Tout en participant à favoriser la relance des investissements, l’action de priorité de l’OHADA s’inscrit aussi, dans un mouvement de diversification des valeurs mobilières (Th. Bonneau « La diversification des valeurs mobilières ses implications en droit des sociétés » ; RTD com. 1988. 535). Son utilité doit contribuer à lui donner une place déterminée parmi les titres susceptibles d’être émis par les sociétés de l’OHADA.

Aux termes des dispositions de l’article 755, «…, lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de priorité jouissant d’avantages par rapport à toutes les autres actions. Ces avantages peuvent notamment être une part supérieure dans les bénéfices ou le boni de liquidation, un droit de priorité dans les bénéfices, des dividendes cumulatifs ».

S’il ressort de ce texte que l’action de priorité bénéficie de préférences diverses, toute la problématique reste celle des règles qui doivent alors gouverner son organisation (Vr Thierry GRANIER « L’action de priorité » ; Jurisclasseur sociétés).

La présentation de ces règles peut s’effectuer par une description de sa création, par une étude des différents avantages qu’elle peut conférer et par une analyse des modalités de sa disparition.

I- L’EMISSION DE L’ACTION DE PRIORITE

A- Création d’actions de priorité au moment de la constitution de la société

- R. PERCEROU « La notion d'avantage particulier », in Dix ans de conférences d'agrégation, Études de droit commercial offertes à J. HAMEL ; Dalloz 1961. 171
- J.-J. DAIGRE, F. MONOD, F. BADESVANT « Les actions à privilèges financiers » ; Dr. Sociétés, Actes Pratiques, 1997, n° 32. 4
- Articles 400 et suivants de l’Acte Uniforme
- P. ENGEL et P. TROUSSIERE « Création de catégories d'actions et stipulations d'avantages particuliers » ; JCP E 1996, I, 585
- P. ENGEL et P. TROUSSIERE « Création de catégories d'actions et stipulations d'avantages particuliers » ; Précité / F.-D. POITRINAL « Clauses statutaires de répartition des bénéfices » ; Dr. et patrimoine, avr. 1998. 39 / P. MERLE, Droit commercial, sociétés commerciales, Précis Dalloz 1998. 307 / Y. GUYON, Traité des contrats les sociétés, LGDJ 1997. 174 / G. RIPERT et ROBLOT par M. GRMAIN, Traité de droit commercial, t. 1, LGDJ 1996. 840

B- Création d’actions de priorité au cours de la vie sociale

Vr Article 588 de l’Acte Uniforme

II- AVANTAGES CONFERES PAR L’ACTION DE PRIORITE

A- Les avantages financiers

- F. Monod « Droits financiers attachés aux actions privilégiées » ; Dr. sociétés 1995, chron. 3
- Article 145 de l’Acte Uniforme « les statuts peuvent prévoir l’attribution d’un premier dividende qui est versé aux titres sociaux dans la mesure où l’assemblée constate l’existence de bénéfices distribuables et à condition que ces bénéfices soient suffisants pour en permettre le paiement… »
- C. Ferry « Les nouveaux rôles des actions de priorité amortissables » ; Dr. et patrimoine, mars 1994. 29
- F. Monod « Droits financiers attachés aux actions privilégiées » ; Dr. sociétés 1995, chron. 3
- S. Dana-Demaret ; Rép. Sociétés Dalloz, V° Capital social. n° 212

B- Les privilèges non financiers

- Vr M. Germain « Transparence et information » ; Petites affiches 19 nov. 1997, p. 16
- G. Berlioz « Comptabilité et ingénierie juridico-financière » ; RD compt. 1996, p. 103
- Vr notre article « L’information des actionnaires minoritaires dans l’OHADA : Réflexion sur l’expertise de gestion » ; Ohadata D-05-56 (www.ohada.com)
- G. J. Virassamy « Les limites à l'information sur les affaires d'une entreprise » ; RTD com. 1988, p. 179
- Vr F.-D. Poitrinal « Les limites des droits non financiers attachés aux actions de priorité » ; Banque 1998, n° 589, p. 50
- Vr F. Monod « Les actions privilégiées : un levier pour l'investisseur minoritaire » ; Banque 1994, n° 549, p. 58
- M. Jeantin « Les clauses de préemption statutaires entre actionnaires » ; JCP E 1991, I. 49
- J.-P. Bouère « Quelques remarques sur les clauses de préemption statutaires réservées à une catégorie déterminée d'actionnaires » ; Bull. Joly 1992. 376
- Vr M. Jeantin « La notion de catégorie d'actions » ; D. 1995. 88

III- LA DISPARITION DES ACTIONS DE PRIORITE

A- La suppression des avantages

B- Le rachat des actions par la société émettrice

- Vr A. Couret « Le rachat par une société de ses propres actions comme technique de gestion financière » ; Banque et droit 1997, n° 53. 3
- Vr A. Couret « Le rachat par la société de leurs propres actions » : Brèves observations sur le rapport Esambert ; Dr. Sociétés, mars 1998, chron. 3
- Vr I. Krimmer « La clause de rachat » ; JCP E 1993, I, 223
- Vr notre article « Expertise et prix des titres sociaux dans l’OHADA, Etude de l’article 59 de l’AUSCGIE » ; Ohadata D-05-58 (www.ohada.com)
- Vr Articles 633 et 634 de l’Acte Uniforme

L’IMPLANTATION DES SOCIETES ETRANGERES DANS L’ESPACE OHADA

Une société étrangère qui souhaite avoir une présence physique dans l’espace OHADA a le choix entre plusieurs possibilités.

A. Le bureau de représentation

Ce bureau de liaison peut être considéré comme la première phase de votre établissement dans l’espace OHADA. Il permet d’étudier plus facilement le marché, d’analyser la faisabilité du projet, de tester l’activité et de promouvoir le produit. Mais il sert uniquement de relai entre la clientèle et la société étrangère.

Le bureau de représentation n’a pas d’activité commerciale propre, Aucune personne salariée ayant un pouvoir pour engager juridiquement la société étrangère (négociation et conclusion de contrats) ne doit y être rattachée.

Il est toutefois possible d’envisager qu’une secrétaire ou un commercial salarié y soit rattaché.
Le bureau de représentation n’est pas un établissement stable de la société étrangère dans l’espace OHADA et par conséquent n’est soumis ni à immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM), ni à la fiscalité locale.

Sur l’ensemble des documents commerciaux, doivent impérativement figurer, les coordonnées et mentions légales de la société étrangère.

B. La succursale

Dans la pénétration du marché de l’espace OHADA, la création d’une succursale constitue une étape importante.

La succursale est peut être un établissement commercial ou industriel ou même de prestations de services.

Cette succursale devient l’établissement secondaire de la société étrangère dans l’espace OHADA.
Elle est dotée d’une certaine autonomie de gestion et fait juridiquement partie intégrante de la société étrangère.

Les droits et obligations qui naissent à l’occasion de son activité ou qui découlent de son existence son compris dans le patrimoine de la société étrangère.

Elle n’a pas tout comme le bureau de représentation, de personnalité juridique propre, malgré son immatriculation au RCCM.

La société étrangère est responsable des dettes de sa succursale.

La succursale peut exercer une activité commerciale propre et émettre même directement des factures.

Constituant un établissement stable, la succursale est soumise à la fiscalité locale et doit établir sa propre comptabilité.

La société étrangère doit cependant mentionner sur les documents commerciaux de la succursale, les informations qui permettent d’identifier cette dernière.

C. La filiale

La société étrangère qui souhaite intégrer complètement le marché de l’espace OHADA, doit créer une véritable filiale qui sera une société de droit OHADA avec une identité propre.

Elle doit être immatriculée au RCCM.

Il s’agit d’une société juridiquement indépendante et soumise entièrement au droit OHADA et à la fiscalité locale.

Le choix reste ouvert entre une société de capitaux et une société de personne.

Si le choix porte sur une société de capitaux, la filiale sera seule responsable des affaires qu’elles traitent, la société étrangère risque cependant, en l’absence de cautionnement ou de toute autre garantie fournie par elle au profit de la filiale, de perdre son apport initial dans le capital social de la filiale.

QUELQUES INFORMATIONS PRATIQUES SUR LES ASSEMBLEES GENERALES D’ACTIONNAIRES DANS L’ESPACE OHADA

L’assemblée générale annuelle est le moment privilégié pour l’actionnaire de s’informer sur la situation de la société et de s’exprimer sur la gestion sociale.

Son objet principal est l’approbation des états financiers de synthèse de l’exercice qui sont présentés par le conseil d’administration ou l’administrateur général.

Les actionnaires peuvent intervenir pour poser des questions aux dirigeants sociaux.

Un certain nombre de résolutions sont soumises au vote des actionnaires lors de ces réunions, notamment sur l’affectation des résultats, la nomination des membres du conseil d’administration et des commissaires aux comptes, ou encore l’approbation des contrats conclus entre la société et ses dirigeants.

En assemblée générale extraordinaire, les actionnaires sont appelées à voter des résolutions particulières relatives aux modifications des statuts de la société et des autorisations d’émission de titres de capital ou donnant accès au capital.

Comment s’informer ?
Comment participer à l’assemblée générale ?
Comment s’exprimer ?
Comment prendre contact avec les sociétés ?

I- COMMENT S’INFORMER ?

L’actionnaire doit savoir comment s’informer, participer et s’exprimer lors d’une assemblée générale d’actionnaires.

Les actionnaires disposent de deux droits fondamentaux :
celui de se faire communiquer des documents sur la société dont ils sont actionnaires,
celui de poser des questions aux dirigeants sur la gestion et plus généralement la vie sociale,

Le droit de communication s’exerce :

à l’occasion de la réunion des assemblées générales ; c’est le droit de communication « préalable »,

en dehors de toute réunion ; c’est le droit de communication « permanent ».

Les documents que les sociétés sont tenues de mettre à la disposition de leurs actionnaires sont définis de manière limitative par l’article de l’Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et différent selon qu’il s’agit du droit de communication préalable ou permanent.

Par ailleurs, les sociétés ne sont pas tenues de transmettre certains documents, qui peuvent seulement être consultés sur place.

De manière générale, les documents suivants sont accessibles aux actionnaires :

• l’inventaire, des états financiers de synthèse et de la liste des administrateurs lorsqu’un conseil d’administration a été constitué,

• les rapports du commissaire aux comptes et du conseil d’administration ou de l’administrateur général,

• l’exposé des motifs, des résolutions proposées, ainsi que les renseignements concernant les candidats au conseil d’administration ou au poste d’administrateur général,

• la liste des actionnaires,

• le montant global certifié par le commissaire aux comptes des rémunérations versées aux dix ou cinq dirigeants sociaux et salariés les mieux rémunérés selon que l’effectif de la société excède ou non deux cents salariés.

Ces informations peuvent être fournies séparément ou dans un document d’ensemble qui est, le plus souvent, le rapport annuel. Selon qu’il s’agit du droit de communication préalable ou permanent, ces informations sont disponibles pour l’exercice écoulé ou pour les trois derniers exercices.

Ces informations peuvent être obtenues :

• sous forme d’envoi de la part de la société ; en justifiant de sa qualité d’actionnaire. Dans le cadre du droit d’information préalable, la demande peut être présentée entre la date de convocation à l’assemblée générale et le quinzième jour qui précède la tenue de la réunion. Sauf en ce qui concerne l’inventaire, le droit pour l’actionnaire de prendre connaissance emporte celui de prendre copie à ses frais.

• en consultation au siège social ou à la direction ; le droit de consultation peut être exercé soit par l’actionnaire, soit par le mandataire désigné par lui pour le représenter à l’assemblée générale, et ce à compter de la date de convocation et au moins pendant les quinze jours qui précèdent la tenue de l’assemblée.

Les informations diffusées par les sociétés

• Le rapport annuel

Il est l’outil de communication privilégié des sociétés : outre les états financiers de synthèse, il présente l’entreprise, la situe éventuellement par rapport au secteur dans lequel elle exerce son activité, et comporte en général des indications sur les projets de l’entreprise et sa stratégie à moyen et long termes. Souvent enrichi de tableaux, graphiques et organigrammes, il est un outil précieux d’information. Ce n’est pourtant pas un support de communication uniforme et sa forme comme son contenu peuvent varier selon les sociétés.

• Le rapport d’activité semestriel

L’Acte Uniforme de l’OHADA fait obligation aux sociétés dont les titres sont inscrits à la bourse des valeurs d’un ou plusieurs Etats parties de publier un rapport d’activité semestriel qui commente les données relatives au chiffre d’affaires et au résultat du premier semestre. Ce rapport doit décrire également l’activité de la société au cours de cette période, l’évolution prévisible de cette activité jusqu’à la clôture de l’exercice ainsi que les évènements importants survenus au cours du semestre écoulé.

Les questions écrites

Préalablement à la tenue d’une assemblée générale, tout actionnaire peut poser des questions écrites au président du conseil d’administration, au président directeur général ou à l’administrateur général qui est tenu de lui répondre au cours de l’assemblée.

II- COMMENT PARTICIPER A L’ASSEMBLEE GENERALE ?

Le régime de participation aux assemblées générales prévoit que le droit de participer à une assemblée générale est ouvert aux personnes qui ont acquis des actions de la société concernée ou en sont propriétaire.

La convocation des assemblées est faite par avis de convocation inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales.

L’avis de convocation doit parvenir ou être porté à la connaissance des actionnaires quinze jours au moins avant la date de l’assemblée sur première convocation et six jours au moins pour les convocations suivantes.

Cet avis de convocation indique outre les informations relatives à la société et à la nature de l’assemblée, où doivent être déposées les actions au porteur ou le certificat de dépôt de ces actions, pour ouvrir droit de participer à l’assemblée, ainsi que la date à laquelle ce dépôt doit être fait.

L’assemblée générale ordinaire ne délibère valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins le quart des actions ayant droit de vote. Si ce n’est pas le cas, une deuxième assemblée doit être réunie, pour laquelle aucun quorum n’est exigé. L’assemblée générale ordinaire statue à la majorité des voix exprimées.

Quant aux assemblées générales extraordinaires, les quorum exigés sont la moitié des droits de vote sur première convocation et le quart lors de la seconde.

L’assemblée générale extraordinaire statue à la majorité des deux tiers des voix exprimées.

III- COMMENT S’EXPRIMER ?

Les actionnaires peuvent intervenir lors des assemblées générales. S’ils détiennent eux-mêmes un nombre suffisant de titres ou se groupent pour atteindre ce nombre, ils peuvent requérir l’inscription, à l’ordre du jour, d’un projet de résolutions.

La fraction du capital social nécessaire pour déposer un projet de résolution est de :
- 5% du capital social, si le capital de la société est inférieur à un milliard (1. 000 000 000) de francs CFA ;
- 3% du capital social, si le capital de la société est compris entre un milliard (1. 000 000 000) de francs CFA et deux milliards (2. 000 000 000) de francs CFA ;
- 0,5% du capital social, si celui-ci est supérieur à deux milliards (2. 000 000 000) de francs CFA

Le projet de résolution, pour être inscrit à l’ordre du jour et soumis au vote de l’assemblée, doit être envoyé à la société par lettre au porteur contre récépissé, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, par télex ou par télécopie, dix jours au moins avant la tenue de l’assemblée générale.

La demande doit être accompagnée du texte des projets de résolution qui peuvent le cas échéant être assortis d’un bref exposé des motifs.

Les actionnaires peuvent voter par procuration. A défaut d’assister personnellement à l’assemblée générale, l’actionnaire peut donner une procuration à un autre actionnaire ou à tout mandataire de son choix.

La procuration doit comporter les nom, prénom, domicile, nombre d’actions et droit de vote du mandant. Elle comporte en outre l’indication de la nature de l’assemblée pour laquelle la procuration est donnée, ainsi que la signature du mandant précédé de la mention « bon pour pouvoir » et la date du mandat.

La procuration donnée ainsi n’est valable que pour une assemblée. Elle vaut cependant lorsqu’une seconde assemblée ordinaire est convoquée avec le même ordre du jour.

La procuration peut aussi être donnée pour deux assemblées l’une ordinaire, l’autre extraordinaire tenues le même jour ou dans un délai de sept jours.

IV- COMMENT PRENDRE CONTACT AVEC LES SOCIÉTÉS ?

Le service des relations actionnariales des sociétés

Dans les grandes sociétés, il existe parfois un service chargé des relations avec les actionnaires. Les missions de ces services sont la préparation du rapport annuel et des divers documents destinés aux actionnaires (lettres aux actionnaires, convocations aux assemblées, organisation des assemblées générales et des réunions d’actionnaires, la gestion administrative des titres, etc.)
Ce service répond aussi aux questions que les actionnaires individuels peuvent se poser, tant sur l’évolution des cours de bourse que sur des problèmes pratiques tels que le versement des dividendes, les dates d’assemblées générales et les modalités pour y assister ou pour voter par procuration.

Les autres services

Lorsqu’il n’existe pas de service chargé des relations avec les actionnaires, la diffusion des documents d’information et la gestion administrative des titres sont généralement confiées à la direction financière, à la direction de la communication ou encore à la direction générale.

OBSERVATIONS SUR LA NOTION D’ASSOCIE DANS L’AUSC DE L’OHADA

Quand on va à la recherche d’une définition de la notion d’associé, on se rend compte que le législateur de l’OHADA n’en donne aucune.

Il est dès lors possible de considérer qu’une telle définition est toute entière contenue dans la définition de la société donnée à l’article 4 de l’AUSC (Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE).

Aux termes de cet article, « la société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat, d’affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes… »

On peut dégager de ce texte, les éléments essentiels du critère de la notion d’associé, à savoir ; la mise en commun d’apports et le droit d’intervention sociale.

I- Critères de l’associé

De l’article 4 précité, se dégageraient les éléments du critère de la notion d’associé : la pluralité d’associés, l’affectio societatis, la mise en commun d’apports et la vocation aux bénéfices.

1. Adopter le critère de la pluralité d’associés reviendrait à nier la qualité d’associé à l’unique membre d’une société unipersonnelle.

Supposer que la société est un contrat, donc un accord de volonté impliquerait la conjonction d’au moins deux volontés. La société serait alors une sorte de collaboration exigeant d’œuvrer avec une autre personne.(Vr A. VIANDIER « La notion d’associé »)

Ce premier élément serait difficile à retenir en tant qu’élément du critère de la notion d’associé du fait de l’existence dans de sociétés unipersonnelles comme la SARL ou la SA d’une seule personne.

La pluralité d’associé ne paraît donc pas être un élément pertinent de la notion d’associé, tant il est possible aujourd’hui dans l’espace OHADA d’être associé tout seul.

2. L’affectio societatis est traditionnellement énoncée comme un critère de la qualité d’associé.

D’ailleurs, les partisans de cette notion l’assimilent au consentement au contrat de société, assimilation se réclamant de la signification même du terme « affectio » qui désigne dans le Digeste, la faculté de vouloir, l’intention. (Vr P. DIDIER « La théorie contractualiste de la société » ; Revue de Sociétés, janv - mars 2000 P.95)

Pareil rapprochement ne prendrait pas toute la portée de la notion si on ne tient compte du fait que cette volonté de s’associer, si elle doit exister au moment de la formation du contrat de société, elle doit également perdurer au moment de son exécution.

La majorité des auteurs s’accordent aujourd’hui pour définir l’affectio societatis comme l’intention de s’associer (Vr La Commission de modernisation du langage juridique avec la circulaire française du 15 septembre 1977 ; JCP 1977 / P. SERLOOTEN ; Joly Sociétés Traité, V° EURL, spéc n° 23 / S. VACRATE « La société créée de fait : essai d’une théorisation » ; LGDJ 2003, spéc P. 258 / G. KESSLER « L’objectivation de l’affectio societatis » ; Rec Dalloz 2004 P. 1305).

Sans entrer dans les controverses concernant la notion, on pourrait s’aligner derrière la jurisprudence française pour définir l’affectio societatis comme la volonté pour un associé de collaborer activement, sur un pied d’égalité, à la gestion sociale ou pour y voir, pour le moins, une volonté d’union et d’acceptation d’aléas communs.

3. Si la mise en commun d’apports permet la constitution de la société, à l’inverse, la disparition ou la reprise des apports emporte la dissolution de la société ou manifeste la liquidation de celle-ci.

La mise en commun d’apports constituerait donc un élément indispensable pour l’acquisition de la qualité d’associé.

Mieux, selon RIPERT et ROBLOT, « l’associé apporte pour participer aux bénéfices » et POTHIER dans son traité sur le contrat de société, exprime aussi cette nécessité pour chacune des parties d’avoir vocation aux bénéfices. (Vr R. J. POTHIER « Traité du contrat de société » in Œuvres de Pothier, t 5, 1821)

Les associés s’engagent aussi à contribuer aux pertes, l’investissement étant marqué par l’espoir de gain mais aussi le risque de perte, ce qui constituerait le dernier élément essentiel de la qualité d’associé tiré de la définition du contrat de société donné par l'article 4.

De l’énumération qui précède, l’élément le plus pertinent et le plus illustratif semble être l’apport, auquel on pourrait ajouter comme le souligne le professeur VIANDIER, le droit d’intervention dans les affaires de la société.

II- L’apport et l’intervention dans les affaires sociales

En confrontant l’approche classique qui refléterait la position du législateur de l’OHADA dans la mesure où elle consiste à qualifier d’associé, celui qui apporte un bien tout en ayant vocation aux bénéfices en contribuant aux pertes et étant animé de l’affectio societatis, et l’approche moderne où l’associé est essentiellement le membre du groupement, l’accent étant mis sur les droits reconnus aux associés, il en ressort une approche intermédiaire fondée sur deux critères essentielles de la qualité d’associé, à savoir l’apport et le droit d’intervention dans les affaires sociales.

« L’apport et le droit d’intervention composent le critère de la notion d’associé. l’associé se définit autant par ses prérogatives que par son devoir fondamental (l’apport), ce qui incite à parler plus de statut que de la qualité d’associé ». (Vr A VIANDIER, « la notion d’associé » , op. cit P. 150 et 199)

1. L’apport est indispensable pour l’acquisition de la qualité d’associé. C’est cet apport qui rend compte des autres éléments du contrat de société.

L’associé a vocation aux bénéfices et est animé de l’affectio societatis parce qu’il est apporteur.
L’apport serait donc le seul critère classique utile au regard de la notion d’associé car il commande en effet tous les autres.

Il en découle alors une confusion entre qualité d’apporteur et qualité de partie au contrat de société.

En effet, l’article 4 précité dispose que les parties au contrat de société conviennent « d’affecter à une activité des biens… » alors que l’article 37 du même Acte Uniforme précise que « chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu’il s’est obligé à lui apporter… ».

Les associés sont donc présentés avec ces deux articles comme les parties au contrat, puisque ce sont eux qui conviennent d’affecter à une activité des biens. D’autre part, l’article 37 fonde l’assimilation entre associé et apporteur.

On peut dès lors en déduire que l’apporteur est partie au contrat de société. (Vr Doyen HAMEL « Quelques réflexions sur le contrat de société », mélanges DABIN, tomme II, P. 652)

D’ailleurs, pour le Professeur MATHEY, « il existe un point commun entre les associés véritables et les investisseurs : celui de réaliser un apport à la société. Cet apport est un investissement et cela suffit pour ne pas distinguer entre les investisseurs ». (Vr N. MATHEY ; Bull Joly sociétés, fév 2005, § 45, P 270, spéc . P 274)

Faut-il dans ces conditions prendre en compte comme critère l’affectio societatis ?

L’affectio societatis n’est pas une simple vue de l’esprit. Elle postule une communauté d’intérêts semblant rapprocher les hommes. Elle paraît même diminuer entre eux le degré d’altérité. Elle invite à lever les barrières de la méfiance réciproque et oblige une collaboration effective. (Vr M-A. MOUTHIEU NDJANDEU « L’intérêt social en droit des sociétés » ; thèse d’Etat, Université de Yaoundé II-SOA, mai 2006)

Selon le Professeur VIANDIER « c’est une notion marquée d’incertitudes, liées peut être à sa forte imprégnation psychologique ».

L’affectio societatis ne devrait donc pas être prise en compte car il est délicat d’en faire un critère essentiel. D’ailleurs, le Professeur WHAL soutenait déjà qu’ »à son avis, cette condition, qui dérive du droit romain, doit être rayée ». (Vr A. WHAL, Précis théorique et pratique de droit commercial, Sirey 1922, spéc n° 469)

Que dire de la vocation aux bénéfices ?

La vocation au bénéfice ne semble pas non plus être un critère déterminant. L’idée de gain s’est diluée au point d’absorber celle d’économie.

Cet élément n’est rien d’autre que la conséquence d’un autre critère qui est l’apport et peut donc être défini comme la cause de l’obligation de l’associé qui est d’apporter. ( Vr H. CAPITANT « De la cause des obligations » ; Thèse, Dalloz 2ed 1924, spéc n° 9)

2. Le droit d’intervention dans les affaires sociales serait alors le second élément de la notion d’associé.

Il engloberait le droit pour l’associé de demander des comptes aux dirigeants sociaux et de participer à la détermination des objectifs sociaux. (Vr D. SCHMIDT « Les droits de la minorité dans la société anonyme » ; thèse Paris, 1970)

« Le rapport issu d’un contrat de société, avec la collaboration qui en résulte, implique une ingérence, un contrôle étroit et une faculté de critique dans la manière dont s’accomplissent les affaires communes, c’est-à-dire un pouvoir d’intrusion. (Vr E. THALLER, note sous Req, 3 mars 1903, Rec Dalloz 1904, I, 257)

Ce droit d’intervention se manifeste concrètement par la réunion individuelle du droit de contrôle et du droit d’information.

L’article 125 de l’AUSC ne précise t-il pas que, tout associé a le droit de participer aux décisions collectives.

En définitive on peut retenir que ces deux critères sont étroitement liés de sorte que l’apport modèle le droit d’intervention.

L’apport fournit la mesure du droit d’intervention en raison de l’application de la loi de la majorité, c’est ainsi que l’intervention d’un associé majoritaire aura plus de poids que celle d’un minoritaire.

En revanche, le droit d’intervention réfléchit sur l’apport, c’est ainsi qu’un droit d’intervention renforcé est de nature à conférer plus de valeur à un apport.

DE LA SUSPENSION DES POURSUITES INDIVIDUELLES DANS LA PROCEDURE DE REGLEMENT PREVENTIF DE L’OHADA : le sort de la caution

(Notes à propos de l’Ordonnance N° 135/08 du 06 mars 2008 portant suspension des poursuites individuelles, rendu par le Président du Tribunal de Commerce de Bamako)

Le règlement préventif, tel qu’il est prévu à l’article 2 de l’Acte Uniforme de l’OHADA, relatif aux Procédures Collectives, est une procédure destinée à éviter la cessation des paiements ou la cessation d’activité d’une entreprise et à permettre l’apurement de son passif au moyen d’un concordat préventif.

Cette procédure qui a été largement influencée par le droit français des entreprises en difficulté pourrait être rapprochée de la procédure de sauvegarde du droit français issue de la dernière réforme de 2005, en ce qu’elles tendent aux mêmes fins.

Le législateur de l’OHADA a, donc dans cette perspective, donné au Président de la juridiction concernée, un pouvoir lui permettant d’éviter la cessation des paiements du débiteur et de favoriser l’apurement de son passif.

Ce pouvoir consiste en la possibilité pour le Président de la juridiction concernée, d’ordonner la suspension des poursuites individuelles dès l’ouverture du règlement préventif tel qu’il ressort de l’article 8 de l’Acte Uniforme précité.

Une telle décision s’accompagne nécessairement de conséquences directes sur la situation de l’entreprise qui a demandé le bénéfice de la procédure (le débiteur principal), des créanciers et des cautions.

Sur la situation de l’entreprise en difficulté et des créanciers, cette décision suspend durant toute la procédure, l’ensemble des poursuites individuelles tendant à obtenir le paiement des créances spécifiquement désignées par le débiteur principal et nées antérieurement à la décision prononçant cette suspension.

Si la situation du débiteur principal et des créanciers ne semble pas poser de difficultés, demeure le sort de la caution.

La caution peut-elle, en sa qualité, bénéficier des effets de la suspension des poursuites individuelles ordonnée en faveur du débiteur ?

Au regard des dispositions de l’article 5 de l’Acte Uniforme précité, il est dit que seul le débiteur principal peut solliciter de la juridiction compétente, l’ouverture à son profit d’un règlement préventif.

Il en découle que la suspension des poursuites ordonnée, ne bénéficie qu’au débiteur principal, la caution ne pouvant nullement s’en prévaloir.

Par conséquent, rien n’empêche que la caution soit immédiatement poursuivie pour l’ensemble de la créance, nonobstant la suspension des poursuites individuelles.

Curieusement, une ordonnance portant suspension des poursuites individuelles rendue en date du 6 mars 2008 par le Président du Tribunal de Commerce de Bamako indique que : la « suspension concerne aussi bien les voies d’exécution, les mesures conservatoires que l’exécution, la mise en œuvre et la réalisation de toutes les garanties consenties au profit … (du débiteur principal) »

Dans une telle situation, dès avant la formation du concordat préventif, aucune garantie apportée par la caution ne peut être réalisée pour assurer le remboursement des crédits octroyés au débiteur principal.

En l’espèce, une banque avait octroyé des crédits à une société pour lui permettre de faire face à ses activités. L’ensemble de ces crédits avait été garantie par l’un des dirigeants de la société qui s’était porté caution et avait donné en hypothèque plusieurs de ses biens immobiliers.

Traversant une situation financière difficile et craignant une cessation des paiements, cette société a demandé au Président du Tribunal de Commerce de Bamako, le bénéfice d’une suspension des poursuites individuelles devant permettre la mise en place d’un concordat préventif.

Le Président de la juridiction concerné a fait droit à cette demande.

Cependant, il a étendu par la même occasion sa décision suspendant les poursuites individuelles à l’exécution, la mise en œuvre et la réalisation de toutes les garanties consenties au profit de la société en difficulté.

En décidant ainsi, le Président de la juridiction concernée protège la caution en lui permettant de bénéficier (hors tout support juridique) de l’ordonnance de suspension des poursuites individuelles.

Il nous semble important de rappeler que, s’il est impératif d’éviter la cessation des paiements du débiteur principal et de permettre l’apurement de son passif, toutes décisions qui viendraient à remettre en cause le fondement des garanties et la protection qu’offre les sûretés, ne pourraient être que source d’insécurité juridique dans un contexte africain déjà largement décrié par les investisseurs et les opérateurs économiques.

Le Président de la juridiction concernée a cru pouvoir, au nom de la sauvegarde et du renflouement de l’entreprise en difficulté, faire échapper la caution de ses obligations, mais c’était sans compter avec la procédure de l’appel nullité.

En effet, même si d’après les dispositions de l’article 22 de l’Acte Uniforme précité, la décision de suspension des poursuites individuelles, prise par le Président du Tribunal de Commerce de Bamako n’est susceptible d’aucune voie de recours, une jurisprudence française constante et bien établie permet de faire un appel nullité pour suppléer le caractère limitatif des voies de recours prévues par la loi. (Vr Cass. Com 12 mai 1992 ; Dalloz 1992, Jur. P 345 note G. BOLARD / Cass. Com, 2 mai 2001 ; Bull n° 83, N° 98-11-329 / Cass. Com, 27 mai 2003, n° 891 FS-P
Vr aussi P. CAGNOLI, « Essai d’analyse processuelle du droit des entreprises en difficulté » ; LGDJ 2002, n° 501 et suivants)

En interdisant ainsi l’exécution, la mise en œuvre et la réalisation de toutes les garanties consenties au profit du débiteur principal, le Président du Tribunal de Commerce de Bamako a largement outrepassé ses attributions telles qu’elles ressortent des articles 5, 6, 7, 8 et 9 de l’Acte Uniforme de l’OHADA, relatif aux Procédures Collectives.

Les dispositions de l’article 22 n’excluraient donc pas le jeu de l’appel nullité selon le droit processuel en cas d’excès de pouvoir du Président de la juridiction compétente.

D’ailleurs, il y a lieu de préciser que les dispositions de l’alinéa 3 de l’article 18 de l’Acte Uniforme précité excluent expressément la caution du débiteur, du bénéfice du concordat préventif en ces termes, « les cautions et coobligés du débiteur ne peuvent se prévaloir des délais et remises du concordat préventif ».

Le législateur de l’OHADA n’a jamais voulu faire bénéficier à la caution les mesures destinées au renflouement du débiteur principal.

Il faut alors comprendre que dans l’hypothèse d’une procédure d’exécution forcée, la caution n’a pas la possibilité d’évoquer les avantages consentis au débiteur principal par les créanciers dans le cadre du concordat préventif.

La suspension des poursuites individuelles dans le règlement préventif de l’OHADA devrait donc être sans effet sur la situation de la caution personnelle du débiteur principal, sauf à ce que, comme en l’espèce, le Président de la juridiction compétente étende la décision de suspension des poursuites à la réalisation de toutes les garanties consenties au profit du débiteur principal.
Banquiers et autres organismes prêteurs, prenez garde lors de l’octroi de crédit aux entreprises, car désormais, il vous sera impossible de réaliser votre garantie en cas de règlement préventif même avec une caution personnelle du dirigeant social.

En revanche, un appel nullité serait toujours envisageable.

Dans de telles conditions, on est néanmoins en droit de se poser la question de savoir si les sûretés protègent encore les intérêts des créanciers.

QUELQUES PRECISIONS SUR LA NOTION DE CESSATION DES PAIEMENTS DANS L’OHADA

La cessation des paiements est la condition d’ouverture des procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens dans l’espace OHADA.

La déclaration de cet état est non seulement un acte de sauvegarde de l’entreprise pour éviter qu’elle ne continue à creuser son passif, mais aussi une obligation légale qui expose le dirigeant à des sanctions.

Le législateur de l’OHADA et la jurisprudence utilisent la notion de cessation des paiements pour fixer la date à partir de laquelle les dirigeants ont l’obligation de déposer le bilan, les créanciers la possibilité d’assigner pour déclencher une procédure collective et le Président du Tribunal de commerce la possibilité de se saisir d’office.

Le défaut ou le retard dans la déclaration de la cessation des paiements engendre un risque important pour le dirigeant social qui peut subir lui-même un redressement judiciaire ou une liquidation pour poursuite abusive de son activité ou une sanction d’interdiction de gérer voir de faillite personnelle.

Mais quand est-on en situation de cessation des paiements ?

Aux termes de l’article 25 de l’Acte Uniforme relatif aux procédures collectives d’apurement du passif, le bénéfice du redressement judiciaire ou de la liquidation des biens est accordé à tout débiteur qui est dans l’impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

C’est donc une notion comptable qui est retenue par le législateur et qu’applique la jurisprudence.
(TGI Ouagadougou, n° 192, 24-2-1999 : Requête de la B.C.T.I aux fins de redressement judiciaire, www.ohada.com, Ohadata J-04-178 / TGI Banfora, n° 02, 31-1-2003 : Les Grands Moulins du Burkina (G.M.B), www.ohada.com, Ohadata J-04-51 ; voir Ohadata J-04-61 / TRHCD 27-8-2001, Ministère public et Sté TOUTELECTRIC c/ Pape Aly GUEYE, www.ohada.com, Ohadata-J-03-101)

Or, de nombreuses interprétations de bon sens permettent de moduler cette approche.

La cessation des paiements ne suppose pas que l’entreprise se trouve dans une situation complètement obérée et sans issue.

Au contraire, elle peut correspondre à des difficultés passagères mais tout de même plus accentuées qu’une gêne momentanée de trésorerie.

Sont classiquement concernées, les situations dans lesquelles, les entreprises ne font pas face à leurs échéances mensuelles commerciales, sociales ou fiscales et n’ont pas établi un ré-étalement contractuel de leurs dettes, sans pour autant être dans une situation irrémédiablement compromise.

Une entreprise qui a des difficultés mais qui est dans l’attente d’un règlement important ou d’un contrat significatif peut valablement considérer qu’elle n’est pas en situation de cessation des paiements.

Aussi, la perspective de vente d’un actif important (usine, terrain, filiale) avec des négociations sérieusement engagées et proches d’aboutir, peut justifier le report d’une décision de déclaration de cessation des paiements.

Alors qu’une situation financière qui se dégrade, des impayés récurrents, un marché en régression sans perspective d’amélioration et un environnement politico-économique instable peuvent justifier une déclaration de cessation des paiements même si actif et passif s’équilibre encore.

La notion de cessation des paiements ne devrait pas se résumer à une simple question de comptabilité, elle doit se comprendre comme un concept juridique et commercial, en se distinguant de l’insolvabilité et se rapprochant plus de la notion de non-liquidité.

Elle ne doit pas se confondre avec l’insolvabilité. Une entreprise peut être parfaitement solvable compte tenu de ses éléments d’actifs et pourtant ne pas être en mesure, faute d’une trésorerie suffisante, de payer ses dettes à leur échéance faute d’actif disponible.

Il a été d’ailleurs décidé par le TGI de Ouagadougou, que l’importance de l’actif immobilier d’une société ne signifiait pas qu’elle n’était pas en cessation des paiements.

L’état de cessation des paiements est établi lorsque le débiteur est hors d’état de faire face au passif exigible avec l’actif disponible, sans qu’il y ait lieu de prendre en considération les éléments d’actifs constitués d’immobilisations. (TGI Ouagadougou, n° 45, 18-2-2004 : KABORE Henriette (BTM), BATEC-SARL & Entreprise DAR-ES-Salam c/ SOSACO, www.ohada.com, Ohadata J-04-374, voir Ohadata J-04-375)

La cessation des paiements est la traduction d’une insuffisance de disponibilités, c’est-à-dire d’une crise de trésorerie, ou encore de l’impossibilité de se procurer cette trésorerie.

La trésorerie joue un rôle capital dans l’appréciation de l’actif disponible. L’élément fondamental et décisif de l’actif disponible est la réserve de trésorerie dont peut immédiatement disposer l’entreprise notamment du fait des délais de paiement couramment accordés par les fournisseurs.

Le TGI de Ouagadougou avait décidé à ce propos, que la cessation des paiements d’une société découle de la suspension du contrat des travailleurs, du gel des activités, des dettes très élevées alors que l’actif se trouve très immobilisé dans des projets non encore productifs. (TGI Ouagadougou, n° 389, 17-9-2003 : Requête de la Société sahel compagnie (SOSACO) aux fins de liquidation des biens, www.ohada.com, Ohadata J-05-218 ; voir aussi Ohadata J-04-140, Ohadata J-04-145 et Ohadata J-04-146)

Cependant, une insuffisance de trésoreries ne suffit pas à traduire toutes les situations de cessation des paiements notamment lorsque l’insuffisance d’actif est importante en l’absence de nouveaux capitaux permanents.

La dégradation constante de la trésorerie du débiteur et son manque de capitaux propres ne devraient pas suffire à eux seuls pour caractériser la cessation des paiements.

De même, l’absence d’actif disponible ne résulte pas du seul manque de capitaux propres et de la dégradation constante de la trésorerie. (Voir par exemple en droit français, Cass. com. 20-5-1997 : RJDA 10/97 n° 1257)

Dans la réalité financière, une entreprise est solvable si elle est capable de faire face à ses engagements en réalisant, si besoin est, des ventes d’actifs.

Deux critères doivent alors être pris en considération:

- La solvabilité sur la base d’une valeur de cession des biens de l’entreprise, ainsi les valeurs comptables devront être revues dans une optique de la vente de tout ou partie des biens de l’entreprise.
- La liquidité liée aux ressources propres de l’entreprise (essentiellement sa capacité d’autofinancement) et à des concours financiers éventuels.

Quelle qu’en soit la cause, la situation de cessation des paiements doit se traduire matériellement par l’installation d’une situation financière désespérée de l’entreprise, caractérisé par le non-paiement d’une ou de plusieurs créances certaines, liquides et exigibles.

Cependant, on peut considérer que dispose d’un actif disponible le débiteur qui peut régler ses dettes s’il trouve encore à emprunter, ce que, sauf recours à des moyens frauduleux, on ne saurait lui reprocher. L’entreprise sera alors en cessation des paiements dès lors qu’elle ne dispose plus d’aucune réserve de crédit.

Il est important de bien déterminer la date de cessation des paiements. A partir de cette date, on détermine la période passée, antérieure à la déclaration et sur laquelle l’administrateur judiciaire pourra examiner toutes les opérations pour les remettre en question (c’est la période dite suspecte).

Cette date détermine aussi le cas répréhensible de déclaration tardive, dans lequel le dirigeant a volontairement poursuivi une activité compromise en aggravant son passif.

Si cette déclaration tardive s’est doublée d’abus du dirigeant (abus de biens sociaux, salaire surévalué, vente d’actifs importants, transfert d’actifs vers d’autres sociétés dans lesquelles il a des intérêts…), le Tribunal pourra décider de sa responsabilité et lui réclamer un comblement de passif sur ses biens propres.

La notion de cessation de paiement sert donc à la fois de critère pour déterminer les conditions du dépôt de bilan dans le cadre de l’ouverture des procédures, mais aussi la responsabilité des dirigeants et les sanctions pouvant être prononcés à leur égard.

Il ne s’agit donc pas d’une simple notion comptable, la comparaison des éléments du bilan n’étant pas de nature à établir l’existence de la cessation des paiements.

C’est une notion très particulière qui ne saurait être assimilée à une « situation irrémédiablement compromise » comme l’exigeait autrefois les Tribunaux français, ni au « surendettement » du droit allemand supposant que l’actif ne couvre pas le passif, déduction faite des fonds propres (Voir sur les éléments de comparaison, M. IHLE « Les procédures collectives en république fédérale d’Allemagne » ; Rev. Banque, n° spéc., La banque et l’entreprise en difficulté, Vol I. 11 / F. TROCKELS « Aperçu du nouveau régime de l’insolvabilité en Allemagne» Rev. Proc. Coll 1996. 23)
, ni même encore à l’insolvabilité qui reste un état où l’actif est inférieur au passif, ce qui entraîne une impossibilité durable de règlement des dettes.

De toutes les façons, plusieurs entreprises resplendissantes de santé aujourd’hui, se sont trouvées à un moment de leur existence dans une situation pouvant apparaître irrémédiablement compromise. (Voir sur la problématique, Valérie AVENA-ROBARDET « situation irrémédiablement compromise et cessation des paiements : Deux notions à ne pas confondre » ; note sous Cass Com 31 mars 2004, D 2004 Jp. 1231)

La notion retenue aujourd’hui par la jurisprudence semble conforme à la logique du législateur qui veut traiter les défaillances des entreprises ayant encore des chances de redressement, même si on peut constater que le critère retenu conduit à ouvrir la procédure lorsqu’il y a déjà un signe net de défaillance. (Voir sur l’évolution de la notion, V. MARTINEAU-BOURGNINAUD « la cessation des paiements, notion fonctionnelle » ; R.T.D Com 2002. 245)

DIX QUESTIONS PRATIQUES SUR LE FONCTIONNEMENT DES SOCIETES COMMERCIALES DE L’OHADA

1- Un commissaire aux comptes peut-il démissionner ?

A la lecture de l’Acte Uniforme relatives aux sociétés commerciales, aucune disposition ne s’oppose à la démission du commissaire aux comptes.

Ce dernier peut démissionner quel qu’en soit le motif et la forme. Il importe cependant qu’il le fasse à bon escient. Toute démission abusive et intempestive qui provoquerait un dommage à la société l’exposerait à une demande en réparation.

2- Faut-il l’agrément des associés quand il y a succession d’un associé ?

Dans les SA, nonobstant le principe de la libre transmissibilité posé par l’article 764 de l’Acte Uniforme, les statuts peuvent prévoir certaine limitations. Cependant, ces limitations ne peuvent s’opérer en cas de succession. La clause d’agrément à l’égard des héritiers est donc illicite (article 765 – 3°).

En revanche, dans les SARL, l’Acte Uniforme précise qu’en cas décès d’un associé, les statuts peuvent prévoir que son héritier ou son successeur ne deviendra associé qu’après avoir été agréé dans les conditions qu’ils fixent (article 321).

Quant à la SNC, si les statuts prévoient non seulement la continuation de la société en cas de décès de l’un des associés mais aussi la continuation avec les héritiers, ces derniers doivent être agréés à l’unanimité des associés survivants.

3- Une société peut-elle se porter caution d’une autre société ?

En principe, une personne morale peut se porter caution des dettes d’une autre personne morale. Le cautionnement est alors dans ce cas soumis à une juxtaposition des règles du droit commerciale et du droit civil.

Cependant, dans la pratique, il faut distinguer selon le type sociétaire. Dans la SA par exemple, les cautions souscrites par la société pour des engagements pris par des tiers doivent faire l’objet d’une autorisation préalable du conseil d’administration (article 449).

4- Un administrateur peut-il contracter à des fins personnelles un emprunt auprès de sa société ?

En principe, un administrateur ne peut pas contracter un emprunt auprès de sa société sous quelque forme que ce soit (article 450).

En revanche, cette interdiction ne s’applique pas aux personnes morales membres du conseil d’administration. Il est alors dans ce cas appliquées à l’opération les dispositions propres aux conventions réglementées prévues aux articles 438 à 448.

5- Un associé peut-il emprunter en son nom pour le compte de la société ?

Si une telle opération est concevable légalement, il faut toutefois remarquer qu’elle n’aura d’effet qu’entre l’associé et le prêteur.

Dans la pratique, il revient à l’associé de mettre les fonds à la disposition de la société sous la forme qui lui convient : apport, compte courant, etc.

6- Une SARL doit-elle recourir à un commissaire aux apports en cas d’augmentation du capital en nature

En cas d’augmentation de capital par des apports en nature, un commissaire aux apports doit être désigné par les associés dès lors que la valeur de l’apport est supérieure à cinq millions (5. 000 000) de francs CFA.

Ce commissaire aux apports peut également être nommé par le président de la juridiction compétente à la demande de tout associé, peu important le nombre de parts qu’il représente (article 363).

7- Quelle est la limite de la participation réciproque directe entre les sociétés ?

Une SA ou une SARL ne peut posséder d’actions ou de parts sociales d’une autre société si celle-ci détient une fraction de son capital supérieure à 10% (article 177).

En revanche si une société autre qu’une SA ou une SARL a, parmi ses associés, une SA ou une SARL détenant une participation à son capital supérieure à 10%, elle ne peut détenir d’actions ou de parts de cette société.

8- Dans quel délai peut-il y avoir autorisation tacite de cession de parts sociales dans une SARL ?

L’Acte Uniforme prévoit à l’article 317, une procédure particulière pour les cessions de parts de SARL au cours de laquelle de multiples formalités de notification doivent être respectées préalablement à l’autorisation de cession.

L’autorisation tacite de cession n’est acquise que passé un délai de 3 mois à compter de la dernière notification prévue à l’alinéa 2 de l’article 319.

9- Quelles sont les conséquences du non-respect des dispositions régissant l’ordre du jour des AG dans les SA ?

Il est de principe que l’assemblée générale ne délibère que sur les questions inscrites à l’ordre du jour (article 522) faute de quoi l’assemblée est réputée nulle de plein droit.

Or, elle peut délibérer valablement sur la révocation des membres du conseil d’administration ou le cas échéant de l’administrateur général et procéder à leur remplacement sans que cette question ait été portée à l’ordre du jour.

10- Une SARL, filiale d’une autre société, peut-elle consentir des prêts ou des avances à sa société mère ?

L’article 356 fait interdiction aux gérants et associés de SARL de contracter des emprunts auprès de la société, de se faire consentir des découverts par elle ou de lui faire cautionner des engagements souscrits par eux à l’égard des tiers.

Les actes passés en contravention de cette disposition sont frappés de nullité absolue.

Cependant, cette interdiction ne s’applique qu’aux associés personnes physiques de la SARL, de sorte que cette règle n’empêche pas les opérations de trésorerie au sein d’un groupe de sociétés auquel participe la SARL.

Cette faculté s’accompagne des précautions posées par la procédure dite des conventions réglementées (articles 350 à 355), puisque ces conventions relèvent rarement d’opérations courantes conclues à des conditions normales.

Dans la pratique, une avance, un prêt consentis à la société mère seront soumis à un contrôle à posteriori exercé par la collectivité des associés (sauf ceux ayant conclu la convention) sur rapport du gérant de la SARL ou du commissaire aux comptes.

ENFIN, L'AFRIQUE SUBSAHARIENNE SUR LA VOIE DE LA SECURISATION JURIDIQUE ET JUDICIAIRE DES ACTIVITES ECONOMIQUES: Il a fallu du temps

Face à l'universalisation des marchés et à la libéralisation des échanges, les pays africains n'ont pas vraiment eu le choix dans la négociation de cette mutation socio-économique.

Soit ils avançaient en rang disperser et subissaient les foudres de l'économie de marché et de la mondialisation, soit ils acceptaient de s'adapter en se regroupant pour former de grands ensembles dans l'espoir de rester dans la course.

Pour la plupart de ces pays, il fallait sans plus tarder, promouvoir la coopération et l'intégration économique régionale pour avoir une place dans un monde où on assiste de plus en plus à des regroupements de pays dans l'optique de créer des unions commerciale, monétaire et / ou économique.

C'est cette volonté de coopération qui a conduit les Etats africains depuis quelques années à se regrouper pour défendre les intérêts qui leurs sont communs.

Plusieurs regroupements géographiques ont ainsi être créés, parmi lesquels on peut mentionner: la CEPGL (Communauté Economique des Pays du Grand Lac), l'UDEAC (Union Douanière des Etats de l'Afrique Centrale) devenue la CEMAC (Communauté Economique et Monétaire des Etats d'Afrique Centrale), l'UEMOA (Union Economique et Monétaire Ouest Africaine), la BAD (Banque Africaine de Développement), la BEAC (Banque Centrale des Etats de l'Afrique Centrale), la COBAC (COmmission Bancaire de l'Afrique Centrale), la BCEAO (Banque centrale des Etats de l'Afrique de l'Ouest) et la BVRM (Bourse Régionale des Valeurs Mobilières), pour ne citer que ceux-là.

Mais cette volonté de coopération ne s'est pas arrêtée là. Un début d'intégration juridique a aussi vu le jour avec une harmonisation des législations sociales à travers la convention générale de sécurité sociale de l'OCAM (Organisation Commune Africaine et Malgache) et de la CIPRES (Conférence Interafricaine de PREvoyance Sociale), avec la création en matière d'assurance de la CIMA (Conférence Interafricaine sur les Marchés de l'Assurance) et la mise en place en matière de propriété intellectuelle de l'OAPI (Organisation de la Propriété Intellectuelle en Afrique).

Malgré tout ces efforts de regroupement, la situation économique des pays africains ne s'est pour autant pas améliorée et est restée assez préoccupante d'autant plus qu'on assiste depuis quelques décennies à un ralentissement des investissements sur le continent. Les opérateurs économiques étrangers ou même nationaux et les investisseurs ne donnant plus leur confiance au système juridique et judiciaire en place.


La corruption de tout le système judiciaire, l'imprévisibilité des tribunaux, l'absence de publication des décisions de justice, des décisions judiciaires contestables, des décisions en délibérées depuis plusieurs années, l'accueil des moyens dilatoires, les renvois à répétition, la lenteur des procédures, les difficultés d'exécution des décisions de justice, des législations disparates, hétérogènes et contradictoires, l'inadaptation des législations à l'évolution des affaires, la saturation des tribunaux avec des moyens matériels limités, la faible rémunération et le manque de formation des magistrats et auxiliaires de justice, et la liste est loin d'être close, ont laissé s'installer sur le continent une réelle insécurité juridique et judiciaire empêchant toutes activités économiques sérieuses.

Or, pour réussir une bonne intégration économique et encourager l'investissement, il fallait une législation répondant aux attentes des opérateurs économiques et des instruments juridiques à la hauteur de leurs ambitions.

Voilà les conditions dans lesquelles, les Etats africains, du moins francophones pour un grand nombre d'entre eux, ont créé le 17 octobre 1993 à Port-Louis (Ile Maurice) l'OHADA (Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires), entrée en vigueur depuis janvier 1998.

Cette organisation qui regroupe aujourd'hui plusieurs Etats africains (Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo, RDC en cours d'adhésion) est sans doute l'une des plus importante sur le continent en matière d'intégration juridique et judiciaire.

Ses objectifs sont clairement précisés lorsqu'il s'agit de favoriser l'institution d'une communauté économique africaine, de promouvoir l'unité africaine afin de développer l'activité économique et de garantir la sécurité juridique et judiciaire au sein de la communauté.

Mais comment cette organisation compte-t-elle garantir cette sécurité aux activités économiques?

Pour obtenir cette sécurisation des activités économiques, l'OHADA a élaboré des instruments et mécanismes aptes à atteindre les objectifs qu'elle s'est fixée.

Pour garantir la sécurité juridique, l'OHADA a mis sur pieds un système qui porte déjà ses fruits et qui est axé essentiellement sur des organes chargés de veiller au bon fonctionnement juridique dans l'espace communautaire.

Tout d'abord, le Conseil des Ministres des Etats membres, chef d'orchestre de cette sécurité juridique, joue un rôle prépondérant dans l'élaboration des solutions à la problématique de la disparité des normes juridiques en matière de droit des activités économiques dans les différents Etats. Composé des membres de l'exécutif des pays concernés, cet organe a compétence pour agir dans la sphère législative en lieu et place des parlements nationaux. Mais il ne s'agit point d'un parlement communautaire à l'instar de l'union Européenne.

Ensuite, le Secrétariat permanant situé à Yaoundé (Cameroun) qui, rattaché au
Conseil des Ministres, est chargé de la préparation des Actes Uniformes en concertation avec les gouvernements des Etats-parties, de la coordination des activités et du suivi des travaux de l'organisation. Cet organe prépare le programme annuel d'harmonisation du droit des activités économiques et se charge de la publication dans le Journal Officiel de l'OHADA.

Enfin, pour encourager l'initiative économique et la fiabilité des normes juridiques des Etats membres, l'organisation par le truchement du Conseil des Ministres a élaboré un corps de règles communes qualifié d'« Actes Uniformes ».

Le Traité communautaire va ainsi régir, les règles relatives au droit des société et au droit commercial général, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d'exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation des biens, au droit de l'arbitrage, au droit comptable, au droit de la vente et des transports et certainement sous peu, au droit social et à la mise en place d'un cadre légal unifié des Télécommunications. L'objectif de ces différents textes reste la modernisation du système juridique qui passe par la rénovation du statut des entreprises, le renforcement des gages des créanciers et la mise en place de solutions adaptées aux entreprises en difficulté.

Quant à l'insécurité judiciaire, l'OHADA a créé deux institutions importantes devant permettre à moyen ou long terme d'y remédier efficacement.

D'une part, la mise en place d'une Ecole Régionale Supérieure de Magistrature située à Porto-Novo (Bénin), qui a pour but de former des magistrats et un personnel judiciaire capable de comprendre et d'appliquer le droit unifié. Cette institution joue un rôle non négligeable en ce qu'elle permet aux magistrats des Etats membres d'avoir une formation uniforme et d'acquérir ainsi une compétence homogène en droit des affaires. Le rôle de cette formation dans la lutte contre l'insécurité n'est plus à démontrer, tant elle répond aux attentes des protagonistes de l'activité économique sur le continent.

D'autre part, on ne peut manquer de souligner la création d'une structure très originale, qui est la Cour Commune de Justice et d'Arbitrage situé à Abidjan (Côte d'Ivoire). Organe juridictionnel, supranational et d'arbitrage de la communauté, il a compétence pour connaître du contentieux sur les Actes Uniformes, sur l'interprétation et l'application du Traité et de ses règlements d'application. Il peut être saisi pour une demande d'avis, un pourvoi en cassation, une exception d'incompétence, une décision d'exéquatur, ou encore la nomination d'arbitre.

Voilà pour l'essentiel, les mécanismes et moyens mis en œuvre par les pays de la zone OHADA pour garantir la sécurité des activités économiques et rétablir la confiance des investisseurs à une époque où bon nombre de délocalisations se font au bénéfice du continent asiatique.

Il a fallu du temps, pour que ces différents mécanismes s'emboîtent entre-eux et que la machine soit aujourd'hui bien rodée.

A la question peut-on investir en sécurité de nos jours en Afrique, la réponse est oui, même si quelques réticences subsistent quant à l'instabilité politique dans certains pays.

On ne peut que souhaiter d'une part, que les autres pays africains rejoignent l'OHADA dans sa démarche et d'autre part, que les dirigeants africains passent de la simple volonté politique à une véritable motivation politique pour que cette sécurisation des activités économiques soit effective et définitive.