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15/01/2010

LA REVISION DU CODE DE PROCEDURE CIVILE, COMMERCIALE ET SOCIALE DU MALI : L’essentiel sur les principales innovations

LA REVISION DU CODE DE PROCEDURE CIVILE, COMMERCIALE ET SOCIALE DU MALI : L’essentiel sur les principales innovations
Pour ses 10 ans, il était normal que le Code de procédure Civile, Commerciale et Sociale (CPCCS) du Mali se refasse une beauté.

Institué par le Décret N° 99-254/P-RM du 15/09/1999, le CPCCS rassemble toutes les règles de procédure civile, commerciale et sociale.

Ce texte est destiné à établir les formes qui sont nécessaires au déroulement du procès, à les recenser et à les décrire.

Il contient plus de 750 articles repartis en 18 titres qui encadrent les droits et obligations des demandeurs, des défendeurs et des juridictions.

Tout comme le droit substantiel, la procédure n’est pas un concept immuable. Elle constitue une matière sans cesse en mouvement et l’évolution de la société appelle généralement sa modification.

Certaines dispositions du CPCCS sont aujourd’hui dévoyées et ne répondent plus à l’objectif qui leur avait été assigné. Elles nécessitaient donc des améliorations afin de mieux répondre aux besoins nouveaux imposés par la globalisation des échanges et l’universalisation des règles processuelles.

C’est sans doute dans cette perspective que le Décret N° 09-220/P-RM du 11/05/2009 a modifié et remanié profondément le CPCCS, certes dans l’objectif premier de favoriser et sécuriser les investissements, mais également dans le but d’instituer un véritable dialogue entre les parties et le Juge, de rendre la justice aussi rapide qu’efficace, le tout dans une logique de contractualisation de la justice et de mise en conformité des textes nationaux avec les législations communautaires.

Avec ses 34 articles, le Décret de modification du CPCCS revisite plusieurs pans entiers du CPCCS, allant même jusqu’à le compléter avec des procédures qui jusqu’ici lui étaient complètement inconnues.

Les principales innovations sont relatives aux règles qui gouverneront désormais le déroulement des procédures judiciaires, à l’institution de la médiation civile et à l’introduction dans le CPCCS de la procédure d’injonction de payer et de la procédure de délivrer ou de restituer un bien meuble déterminé.

Le Décret du 11 mai 2009 apporte plus de précisions et de souplesse aux règles applicables aux procédures judiciaires.

En faisant de l’assignation et de la déclaration verbale au greffe, des modes ordinaires de saisine du Tribunal, le Décret facilite ainsi l’accès à la justice au plus grand nombre en simplifiant profondément la saisine des tribunaux, mais introduit également en droit processuel, des mécanismes existant déjà dans la plupart des législations étrangères.

En instituant en droit malien, la médiation civile, le Décret révisé permet ainsi aux justiciables d’obtenir des solutions rapides, quasiment toujours exécutées et qui correspondent souvent mieux aux besoins des parties que les solutions contentieuses.

Dans les pays qui ont réellement développé la médiation, celle-ci permet de traiter environ 35% du contentieux civil et commercial avec un taux de succès de l’ordre de 80%.

Cette nouvelle possibilité donnée au juge malien permettra surtout de désengorger les tribunaux d’environ 25% de leur charge de travail.

Un magistrat est toujours fier d’aider à une solution amiable plutôt que de tirer les conséquences d’une rupture des relations.

Les plus grands cabinets d’avocats occidentaux se prévalent d’ailleurs de plus en plus, de leur capacité à assister leurs clients dans ce genre de procédure.

Il faut tout de même préciser que cette nouvelle procédure nécessite une formation des magistrats et avocats pour éviter que ces derniers ne craignent de s’aventurer dans l’inconnu.

Par ailleurs, en précisant s’agissant du juge de la mise en état, qu’il pourra désormais ordonner le retrait d’une affaire du rôle, le Décret révisé lui accorde un pouvoir de juridiction.

Le juge de la mise en état est en réalité le chef d’orchestre du déroulement de l’instance. Il est un protagoniste de choix au sein de l’instance puisqu’il permet de s’assurer du respect d’une bonne administration de la justice. Il doit à cet effet disposer des prérogatives de régulation, d’instruction et de juridiction.

C’est donc tout naturellement qu’il a dorénavant la faculté de retirer une affaire du rôle, chaque fois qu’il estime que son maintien pourrait ruiner l’équilibre de l’instance et les principes directeurs du procès.

La modification des délais de recours constitue également une avancée considérable pour le droit des procédures au Mali.

L’objet des voies de recours est de remettre en cause une décision de justice.

Pour faciliter leur exercice, le Décret révisé a supprimé la distinction qui existait jadis entre l’appel et l’opposition.

Désormais, le délai de recours par une voie ordinaire est d’un mois en matière contentieuse et de 15 jours en matière gracieuse.

Concernant les voies de recours extraordinaires, le délai passe de 3 jours à 2 mois.

Il était temps que le droit malien prenne en compte l’extrême délicatesse et la complexité qui entoure la mise en œuvre des voies de recours.

En effet, en donnant plus de temps au demandeur pour préparer son recours, non seulement le décret révisé s’aligne sur les dispositions en vigueur dans les législations étrangères, mais aussi et surtout permet un désengorgement des juridictions en ce qu’il laisse suffisamment de temps au demandeur pour apprécier l’opportunité de son action.

On doit également saluer le renforcement du formalisme exigé s’agissant de la déclaration de l’exercice des voies de recours.

Dorénavant, la déclaration d’appel (article 556 nouveau) tout comme la déclaration de pourvoi (article 629-1 nouveau) doit contenir sous peine d’irrecevabilité l’identité complète de l’appelant ou du demandeur au pourvoi d’une part et celle de l’intimé ou du défendeur au pourvoi d’autre part. Elle doit préciser en outre, la juridiction devant laquelle le recours est porté tout en indiquant le jugement querellé.

Une autre innovation non moins négligeable du Décret révisé est l’introduction dans le droit malien, du « relevé de forclusion ».

Ce relevé caractérise le pouvoir donné au juge d’écarter les effets de l’irrecevabilité encourue, lorsque sans qu’il y ait eu faute de sa part, la partie qui en sollicite le bénéfice établit, qu’elle s’est trouvée dans l’impossibilité d’agir dans les conditions qui eussent rendu son recours recevable.

Cette décision judiciaire prise sous forme d’ordonnance par le Président d’une juridiction a pour objet de rétablir un justiciable dans son droit d’exercer devant cette juridiction une action en justice après expiration du délai accordé par la loi pour l’exercice de ce droit.

En effet, en rajoutant au CPCCS un article 555-1 (nouveau), le droit des procédures fourni désormais au défendeur à un procès, la possibilité de solliciter du Président du Tribunal un « relevé de forclusion » chaque fois qu’il justifie de l’absence de toute faute de sa part, de sa méconnaissance en temps utile du jugement rendu ou encore de son impossibilité d’agir.

Le travail de révision du CPCCS aurait eu un goût d’inachevé si le Décret révisé n’était pas revenu sur les difficultés liées à la computation des délais.

Les précisions relatives à la computation des délais et aux règles régissant les notifications constituent également une avancée considérable au grand bénéfice des justiciables.

Contrairement aux dispositions anciennes qui se limitaient à indiquer que tous les délais de procédure sont francs, le titre 18 dans sa nouvelle rédaction précise que lorsqu’un acte ou une formalité doit être accompli avant l’expiration d’un délai, celui-ci a pour origine la date de l’acte, de l’évènement ou de la signification qui le fait courir.

Par ailleurs, les nouveaux articles 760 et suivants vont désormais gouverner les questions en rapport avec la forme des notifications, la signification, la notification des actes en la forme ordinaire et les règles particulières à la notification des jugements, toute chose qui jusqu’ici manquait de clarté.

On ne manquera surtout pas de souligner l’introduction dans le CPCCS, des procédures d’injonction de payer et d’injonction de délivrer ou de restituer un bien meuble déterminé.
Le CPCCS ne connaissait jusqu’ici que de la procédure d’injonction de faire prévue aux articles 732 et suivants.

Pour le recouvrement des créances tout comme la délivrance ou la restitution d’un bien meuble déterminé, le justiciable malien devait aller puiser dans l’Acte Uniforme de l’OHADA (Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires) portant organisation des Procédures Simplifiées de Recouvrement et des Voies d’Exécution (AUPSRVE).

En réalité, les Etats africains de la zone francs se sont engagés depuis quelques années dans un vaste mouvement d’intégration devant conduire à terme, à la libre circulation des personnes, des biens, des services et des capitaux.

L’insécurité juridique née de l’archaïsme et de la disparité des textes applicables est à l’origine de l’introduction de ces deux procédures dans le CPCCS.

C’est pour tenter de mettre un terme à cette situation et dans le dessein de rationaliser l’environnement juridique des entreprises afin de le rendre plus attractif qu’il était devenu impératif de mettre en conformité les dispositions du CPCCS avec les législations communautaires, comme l’on fait avant, plusieurs Etats à l’instar du Bénin, du Burkina Faso ou encore du Sénégal.

Contrairement à d’autres législations étrangères, le Décret révisé va au-delà du simple renvoi aux dispositions de l’AUPSRVE relatives à ces deux procédures.

En prenant à son compte ces dispositions et en les codifiant, le Décret révisé innove en ce qu’il dote ainsi le Mali d’une législation propre en la matière.

Cependant, il n’est pas inutile de rappeler que l’AUPSRVE abroge toutes les dispositions relatives aux matières qu’il concerne dans les Etats parties (article 336).

Dès lors, des doutes peuvent naître quant à l’apport pratique de cette dernière innovation.

De tout ce qui précède, il y a lieu de se réjouir des avancés considérables qui découlent de la modification du CPCCS. Elles contribuent à n’en point douter à la relance des activités économiques en ce qu’elles s’inscrivent dans une dynamique de protection et de sécurisation des investissements au Mali.

Il était sans doute temps d’adapter le procès civil aux exigences modernes d’une justice de qualité.

L’immixtion du consensuel à différentes étapes de la procédure tout comme la volonté de vulgarisation des formes de procès pour des meilleures relations entre le Juge et les parties en est assez révélateur.

Reste à souhaiter que les professionnels du droit, les gens d’affaires et les justiciables s’approprient l’ensemble de ces modifications et outils nouveaux qui, à plus d’un titre méritent d’être largement saluées.

TRANSFERT D’ENTREPRISE EN DROIT MALIEN : De la dénonciation des accords collectifs

TRANSFERT D’ENTREPRISE EN DROIT MALIEN :
De la dénonciation des accords collectifs

En principe, en cas de transfert d’entreprise, à défaut se poursuivre, les accords doivent être dénoncés soit par le nouvel employeur, soit par les salariés.

Cependant, il est important de nuancée les choses en distinguant les usages, les engagements unilatéraux et les accords atypiques pris par l'ancien employeur des conventions ou accords collectifs.

Si les premiers continueront à s’appliquer aux salariés de l’entreprise concédée tant que le concessionnaire ne procèdera pas à leur remise en cause ou à leur dénonciation (cas rentrant dans la logique du comité de suivi), les seconds ne sont pas automatiquement transférés, leur maintien en vigueur chez le nouvel employeur relevant d’un régime particulier : d’où la nécessaire négociation.

I- S’agissant des engagements unilatéraux, des usages et des accords atypiques

Il faut noter que :

- l’engagement unilatéral est un avantage accordé aux salariés par une décision unilatérale de l’ancien employeur. Il peut prendre des formes diverses : déclaration d’intention, règlement intérieur, note de service par exemple. Il peut porter sur le mode de calcul du salaire, une prime, les congés ou un aménagement plus favorable dans le traitement du licenciement.

-les usages peuvent consister en un avantage qui, en raison de son caractère constant, fixe et général devient un droit pour tous les salariés concernés. (Exemple : une prime de fin d’année que l’employeur a pris l’habitude de verser aux cadres de l’entreprise.)

-les accords atypiques sont conclus avec des représentants du personnel de l’entreprise transférée, autres que des syndicats représentatifs dans l’entreprise. (Exemples de signataires : le comité d’entreprise, les délégués du personnel et le représentant de la section syndicale.)

Le nouvel employeur est tenu de respecter les usages, les engagements unilatéraux et les accords atypiques pris par l'ancien employeur à l'égard des salariés transférés. Toutefois, la législation malienne ne s’étant point prononcer sur la question, rien ne s’opposerait en principe à ce qu’il procède à leur dénonciation en informant chaque salarié concerné individuellement et les représentants du personnel de son intention de ne plus appliquer l’avantage jusqu’alors accordé.

Mieux, l'usage instauré par l'ancien employeur peut être remis en cause par un accord collectif applicable chez le nouvel employeur. Cependant dès lors que les dispositions de l'usage et de l'accord collectif ont exactement le même objet, la remise en cause s’avère peu probable.

On pourrait en conclure qu’à défaut de dénonciation par l’une des parties, l’usage, l’engament unilatéral ou encore l’accord atypique se poursuit.

II-S’agissant des conventions ou accords collectifs

Lorsque l’application d’une convention ou d’un accord est mise en cause dans une entreprise en raison d’une mise en concession, d’une fusion, d’une cession, d’une scission ou d’un changement d’activité, la convention ou l’accord continue de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de la convention ou de l’accord qui lui sera substitué.

Une négociation entre le concessionnaire et les syndicats permet d’adapter les dispositions anciennes à celles nouvellement applicables ou bien d’élaborer de nouvelles dispositions conventionnelles.

La négociation permet ici d’adapter l’accord ou la convention à la nouvelle structure de l’entreprise ou de définir de nouvelles dispositions.

Il y a mise en cause de l'acte collectif dès lors que le nouvel employeur n'y est pas assujetti par exemple.

Les anciennes dispositions doivent demeurer applicable jusqu’à l’entrée en vigueur des nouvelles qui seront issues de la négociation entre les parties.

Le législateur malien ne s’étant pas prononcer sur les délais nécessaires pour cette opération, un délai raisonnable pourrait être observé.

Passé ce délai, les salariés de l’entreprise transférée pourront se prévaloir des avantages issus des dispositions conventionnelles anciennes que s’ils en ont bénéficiés à titre personnel. Il s’agit d’avantages individuels acquis, qui seront de ce fait intégrés au contrat de travail des salariés concernés. (Par exemple, une prime annuelle accordée à partir d’un certain nombre d’années d’ancienneté dans l’entreprise à laquelle a pu déjà bénéficier certains salariés.)

En tout état de cause, les salariés de l’entreprise transférée pourront s’en prévaloir, dès le transfert, des dispositions conventionnelles applicables dans l’entreprise d’accueil. En cas de conflit entre les avantages prévus aux anciennes dispositions conventionnelles provisoirement maintenues et celles de l’entreprise d’accueil, les plus favorables aux salariés s’appliqueront.

MISE EN CONCESSION ET DETTES DE SALAIRES: Le transfert d'entreprise en droit malien

MISE EN CONCESSION ET DETTES DE SALAIRES:
Le transfert d'entreprise en droit malien



I- DU TRANSFERT D’ENTREPRISE EN DROIT MALIEN

L’article L. 57 du Code du travail pose le principe du transfert des contrats de travail dès lors qu’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur.

Les dispositions pertinentes de l’article L.57 du Code du travail malien précisent que : « s’il survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel entrepreneur et le personnel de l’entreprise. Leur résiliation ne peut intervenir que dans les formes et aux conditions prévues par la présente section. (…) ».

La logique de cette disposition conduit à privilégier l’entreprise au service de laquelle est instaurée une relation de travail, sur le fait que celle-ci est la conséquence d’un contrat entre deux parties.

Si l’on s’attachait au contrat, la disparition ou le changement de l’une des parties justifieraient la rupture automatique du contrat ; mais en se référant à l’entreprise qui est un ensemble organisé de moyens et de personnes, cette modification survit au changement de propriétaire.

La jurisprudence française[1] qui pourrait recevoir application au Mali, a subordonné le transfert des contrats de travail à l’existence de deux conditions cumulatives : le transfert de l’activité doit porter sur une entité économique autonome conservant son identité et dont l’activité est poursuivie ou reprise.

II – LA CONCESSION OPERE T-ELLE TRANSFERT D’ENTREPRISE AU SENS DE L’ARTICLE L.57 DU CODE DU TRAVAIL MALIEN

Le principe de la continuation du contrat de travail tel que prévu à l’article L. 57 du Code du travail saisit en réalité un nombre incalculable de situations dans lesquelles s’opère un changement dans la condition juridique de l’employeur.

Le législateur malien a défini à l’article L. 57 du Code du travail une liste d’opérations (succession, vente, fusion, transformation de fonds, mise en société) pour lesquelles le texte peut trouver application.

Dans son acception la plus simple, la modification de la situation juridique de l’entreprise se traduit par le changement de l’identité de l’exploitant, donc de l’employeur comme en cas de cession, fusion, succession, transformation de fonds ou encore mise en société.

III- LE SORT DES DETTES DE SALAIRES

Il faut distinguer les situations dans lesquelles les dettes seront à la charge du concédant, de celles dans lesquelles elles seront à la charge du concessionnaire.

A- Dettes à la charge du concédant

Certaines dettes salariales seront exclusivement à la charge de l'ancien employeur.

Ces dettes salariales ne sont pas transmises en ce qu'elles concernent des contrats de travail qui ne sont plus en cours au moment du transfert de l'entreprise.

Dès lors, en cas de litige, le salarié devra donc agir directement auprès de celui-ci.

Il s'agit :

- de l'indemnité de licenciement valablement prononcé par l'ancien employeur, même si le préavis se poursuit chez le nouvel employeur ;
- des rappels de salaires se rapportant à des contrats déjà rompus ;
- des créances de dommages-intérêts sanctionnant une faute de l'ancien employeur.

B- Dettes à la charge du concessionnaire

En application de l'article L. 57 du Code du travail, le concessionnaire serait tenu, à l'égard des salariés transférés, des dettes de salaires non réglées par l'ancien employeur à la date du transfert.

Il faudrait entendre également par dettes de salaires, l'ensemble des dettes directement liées au salaire (congés non payés, les primes non payées, et autres ...)

Si les créances de dommages-intérêts sanctionnant une faute de l'ancien employeur tout comme les indemnisations non payées suite à un accident de travail ne pourraient être considérées au sens strict du terme comme des dettes de salaires, elles demeurent des dettes sociales soumis au même régime que les premières suscitées.

Il faut tout de même rappeler que le principe posé par l'article L 57 est celui de la continuité du contrat de travail, de sorte que le changement d'employeur n'affecte aucunement le salarié dans l'ensemble de ses droits.

Pour l'ensemble des dettes, le salarié pourrait donc agir indifféremment contre son ancien employeur ou son nouvel employeur pour en obtenir le paiement.

Or, dans la pratique, ces salariés optent généralement d'agir contre le nouvel employeur qui à leurs yeux est plus solvable.

C’est la raison pour une convention de garantie de passif social est très souvent passée entre l'ancien et le nouvel employeur, permettant à ce dernier de demander le remboursement des dettes salariales et au sens large des dettes sociales ainsi réglées.

Le concessionnaire serait également redevable des dettes nées après le transfert, même si celles-ci sont la contrepartie d'un travail effectué chez le précédent employeur.
C- SUR LE TRAITEMENT DES RETRAITES

C'est la Loi N° 99-041 du 12 août 1999 portant Code de prévoyance en République du Mali, qui organise le traitement des retraites en République du Mali.

L'article 187 de ce texte précise que: « les cotisations sont assises sur l'ensemble des rémunérations, salaires ou gains, y compris les avantages en nature et indemnités diverses, à l'exception de celles ayant un caractère de remboursement de frais perçus par les travailleurs assujettis aux différents régimes de prévoyance gérés par l'INPS... ».

On pourrait en déduire que les cotisations sont payées sur la totalité du salaire sans considération aucune d'un changement d'employeur.

Dès lors, il revient à l'ancien employeur de verser les cotisations de retraite dues alors que les salariés étaient encore en contrat avec lui.De même, c'est au repreneur de prendre en charge le versement de ces cotisations dès la reprise de l'entreprise.

En effet, tout employeur est ténu de porter à la connaissance de l'Institut National de Prévoyance Sociale, tout embauche ou tout licenciement de personnel, et ce, dans les huit jours du début ou de la fin du contrat d'un salarié.

D'après les dispositions de l'article 156 du Code de prévoyance sociale du Mali, le montant de la pension de retraite est fixé en fonction de la rémunération mensuelle moyenne définie comme la soixantième partie du total des rémunérations soumises à cotisations au cours de cinq dernières années précédant la date de cessation d'activité.

L'article 208 du même texte précise d'ailleurs à cet effet qu'à défaut de cotisation aux échéances, une majoration de 2 % est prévue par mois ou fraction de mois de retard.

Il ne semble donc pas qu'il faille considérer qu'il revient au repreneur de prendre à sa charge les cotisations de retraites non provisionnées par l'ancien employeur.

A l'analyse des dispositions du Code de prévoyance sociale, l'Institut Nationale de Prévoyance Sociale est instruite pour récupérer auprès des employeurs qui ne sont pas à jour leurs cotisations.

Il ne serait pas inutile d'intégrer dans le champ des négociations, une garantie de l'Etat au cas ces cotisations n'auraient pas été versées par l'ancien employeur.

C'est la Loi N° 99-041 du 12 août 1999 portant Code de prévoyance en République du Mali, qui organise le traitement des retraites en République du Mali.

L'article 187 de ce texte précise que: « les cotisations sont assises sur l'ensemble des rémunérations, salaires ou gains, y compris les avantages en nature et indemnités diverses, à l'exception de celles ayant un caractère de remboursement de frais perçus par les travailleurs assujettis aux différents régimes de prévoyance gérés par l'INPS... ».

On pourrait en déduire que les cotisations sont payées sur la totalité du salaire sans considération aucune d'un changement d'employeur.

Dès lors, il revient à l'ancien employeur de verser les cotisations de retraite dues alors que les salariés étaient encore en contrat avec lui. De même, c'est au repreneur de prendre en charge le versement de ces cotisations dès la reprise de l'entreprise.

En effet, tout employeur est ténu de porter à la connaissance de l'Institut National de Prévoyance Sociale, tout embauche ou tout licenciement de personnel, et ce, dans les huit jours du début ou de la fin du contrat d'un salarié.

D'après les dispositions de l'article 156 du Code de prévoyance sociale du Mali, le montant de la pension de retraite est fixé en fonction de la rémunération mensuelle moyenne définie comme la soixantième partie du total des rémunérations soumises à cotisations au cours de cinq dernières années précédant la date de cessation d'activité.

L'article 208 du même texte précise d'ailleurs à cet effet qu'à défaut de cotisation aux échéances, une majoration de 2 % est prévue par mois ou fraction de mois de retard.

Il ne semble donc pas qu'il faille considérer qu'il revient au repreneur de prendre à sa charge les cotisations de retraites non provisionnées par l'ancien employeur.

A l'analyse des dispositions du Code de prévoyance sociale, l'Institut Nationale de Prévoyance Sociale est instruite pour récupérer auprès des employeurs qui ne sont pas à jour leurs cotisations.

Il ne serait donc pas inutile d'intégrer également dans le champ des négociations, une garantie des cotisations qui n'auraient pas été versées par l'ancien employeur.



[1] Dans deux arrêts rendus en Assemblée plénière, le 16 mars 1990

CREATION DE SOCIETE EN OHADA : Protection du patrimoine personnel des associés

CREATION DE SOCIETE EN OHADA :
Protection du patrimoine personnel des associés


L’effectivité dans la mise en œuvre des mesures issues de l’arsenal juridique de l’OHADA aura eu un effet incontestable sur le continent africain en ce qu’elle aura contribué à stimuler la confiance des investisseurs et à favoriser la création de petites et moyennes entreprises dans l’espace commun.

Cependant, il est impératif pour les jeunes investisseurs de plus en plus nombreux, de s’interroger sur la forme sociale la plus adaptée à leurs besoins et aspirations et surtout prenant en compte la nécessaire protection de leur patrimoine.

De par leur constitution et leur fonctionnement, les sociétés de capitaux (sociétés anonymes et société à responsabilité limitée) demeurent le moyen le plus adéquat et efficace pour protéger les biens personnels des associés et ce, chaque fois qu’ils sont également dirigeants.

En effet, il s’agit de forme sociale limitant la responsabilité des associés au montant de leur apport, donc de leur participation dans le capital social.

En revanche, tout comme les sociétés civiles, la société en nom collectif de l’OHADA serait à éviter dans la mesure où la responsabilité des associés est illimitée, ceux-ci répondant indéfiniment et solidairement des dettes sociales.

Même si cette autre forme de société est la plus commerciale des sociétés commerciales issues de l’OHADA, tant par sa forme que par la qualité de commerçant de ses associés, dans cette seconde hypothèse qui se confondrait avec la situation des entrepreneurs individuels, les biens personnels de l’associé ne sont point à l’abri.

Dès lors, en cas d’investissement important (immobilier, brevet, marque et autres), il ne serait pas inutile de scinder les actifs de l’entité d’exploitation pour les localiser et intégrer dans une seconde structure plus adéquate comme la société à responsabilité limitée.

En effet, sauf hypothèse de confusion de patrimoine, cette dissociation permet généralement de protéger l’immobilier d’entreprise, de l’exploitation.

D’ailleurs, il n’est pas rare en matière de propriété industrielle, que le dirigeant conserve la propriété du brevet et en concède moyennant rémunération, l’exploitation à une société dont il détient également une grande participation en capital et parfois même en assume la direction. Ainsi, la propriété du brevet lui revient et les créanciers peuvent difficilement agir directement contre le dirigeant pour un passif dû par la société, sauf à établir une confusion de patrimoine.

S’agissant d’engagements, il n’y a pas à sous-estimer la pratique bancaire consistant à faire garantir les emprunts et autres crédits octroyés à la société, par une sûreté personnelle du dirigeant (hypothèque généralement). Dans ce cas de figure, l’écran de la personnalité morale dont bénéficie la société ne sert à rien dans la mesure où le dirigeant s’est personnellement porté garant. Toutefois, ce dernier n’a donné sa garantie personnelle qu’à un créancier déterminé, pour un montant précis et une durée limitée dans le cadre de l’emprunt en cause.

Cette garantie limitée ne doit donc pas être confondue avec la responsabilité totale et entière, à durée illimitée et pour l’ensemble des créanciers, de l’entrepreneur individuel.