OBSERVATIONS SUR LA GOUVERNANCE DES SOCIETES ANONYMES AVEC CONSEIL D’ADMINISTRATION EN OHADA : Moniste ou Dualiste ?

Bérenger MEUKE, Docteur en Droit des Affaires, Membre des Barreaux du Cameroun et de Lyon, Chargé d'Enseignement (Université de Bamako)

&

Mamadou KONATE, Avocat et Arbitre, Associé-Fondateur de la Société d’Avocats JURIFIS CONSULT

Quelle Gouvernance des « sa » en OHADA ?

Répartir d'une façon plus claire et équitable les pouvoirs entre les différents organes de gestion et d’administration de la société anonyme (sa) est un objectif majeur qui a été pris en compte par le législateur OHADA.

Ce dernier a précisé dans les dispositions pertinentes de l’article 415 de l’Acte Uniforme de l’OHADA relatif au Droit des Sociétés Commerciales que : « La société anonyme avec conseil d'administration est dirigée soit par un président-directeur-général, soit par un président du conseil d'administration et un directeur général ».

Une société anonyme avec Conseil d'Administration en OHADA peut donc opter entre deux modes de gestion et d’administration :

- la formule avec Président Directeur Général (mode moniste),

- ou la dissociation des fonctions de Directeur Général et de ceux de Président du Conseil d'administration (mode dual).

Dans le premier mode de direction, le Président du Conseil d'Administration cumule ses fonctions avec celles de Directeur Général : c’est « la gouvernance réunie ». Il détient donc, à côté de ses fonctions de Président du Conseil d'administration, les pouvoirs et les responsabilités du Directeur Général. C’est la raison pour laquelle le législateur aurait d’ailleurs conservé l'appellation de "Président Directeur Général".

Dans le second mode de direction, la direction générale de la société (la gestion quotidienne) est confiée au Directeur Général, tout en conservant un contrepoids dans la personne du Président du Conseil d'Administration qui représente les actionnaires : c’est « la gouvernance dissociée ».

Contrairement au premier mode de direction, dans le second, le Directeur Général est le véritable chef d'entreprise. A ce titre, il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société en même temps qu’il dispose du pouvoir de décision et d'action pour le compte de la société, dans la limite de son objet social. Ce dernier représente la société notamment dans ses rapports avec les tiers et en est donc le représentant légal. D’un point de vue pratique, la société peut même être engagée par ses actes qui ne relèvent pas de l'objet social conformément aux dispositions de l’article 488 de l’Acte Uniforme de l’OHADA relatif au Droit des Sociétés Commerciales.

Dans le même temps, les pouvoirs du Président du Conseil d'Administration sont limités en ce qu’il représente le Conseil d'Administration, organise et dirige les travaux de celui-ci. Il a donc simplement un rôle de représentation et d'organisation du Conseil d'Administration, et ne représente pas la société dans ses rapports avec les tiers.

Si à la réalité, plusieurs raisons ont amené certaines entreprises opérant dans les territoires OHADA à faire le choix d’une gouvernance du mode dual (I), force est de constater que ce choix est à l’origine de dissensions qui surviennent de plus en plus entre les parties prenantes à la chose sociale (stakeholders), ce qui pourrait finir par aboutir à une restauration de la gouvernance par mode moniste (II).

I- DES RAISONS DU CHOIX DE LA FORMULE DUALE (PCA et DG)

La formule de gouvernance avec Président Directeur Général est généralement critiquée pour sa concentration des pouvoirs dans l’entreprise entre les mains d’une seule et même personne : le directeur général. C’est lui qui gère la société au quotidien et préside en même temps le Conseil d’Administration chargé lui aussi de contrôler de façon collégiale cette gestion.

C’est pour cette unique raison que le législateur de l’OHADA a introduit une seconde formule de gouvernance qui dissocie les fonctions de Directeur Général et celles de Président du Conseil d'Administration.

Mais à la réalité, le législateur de l’OHADA n’a fait que suivre presque automatiquement celui français de 1966.

Il est aujourd’hui avéré, ce, même en France aujourd’hui que, l’adoption fréquente d’une formule duale (PCA et DG) n’est que très souvent conjoncturelle.

Elle ne s’explique presque exclusivement que par la possibilité offerte au PDG de se retirer de manière progressive et en deux temps, d’abord de la seule direction générale, puis, quelques années ensuite, de la présidence du Conseil d’Administration.

Le choix de cette formule duale ne trouve alors de justifications que dans la possibilité qu’il offre d’assurer une bien meilleure préparation de la succession du PDG.

Ce mode de gouvernance à deux têtes qui à la réalité n’est que structurel ne se compte même en France que dans des cas assez limités et on peut citer par exemple :

Les entreprises particulières du CAC 40 ou les sociétés transnationales qui ont fait le choix de relever du droit néerlandais en implantant leur siège aux Pays-Bas où ce mode de gouvernance est obligatoire, c’est par exemple le cas de EADS ou de ST Microelectronics.

Les entreprises issues de fusions binationales qui ont fait également le choix de cette formule duale en ce qu’elle leur permet un partage des pouvoirs (le PCA relevant d’un pays et le DG de l’autre), c’est par exemple le cas de Dexia aujourd’hui en difficulté ou encore de Unibail-Rodamco.

Les entreprises sous contrôle familial ou mutualiste où la direction est confiée à des managers sous la surveillance des héritiers comme Peugeot SA ou Publicis ou à des coopérateurs dans le cas du Crédit Agricole.

II- DE LA RESTAURATION DE LA FORMULE MONISTE (PDG)

Le Choix de la formule duale sus évoquée (PCA et DG) ne s’explique donc que par l’arrivée de plusieurs successions (généralement familiales) en deux temps à leur terme à la tête des grandes entreprises.

D’ailleurs, la solution de plus en plus adoptée même en France est celle d’une re-concentration des pouvoirs de direction au profit du Directeur Général en place qui est de plus en plus promu PDG.

Ce fût le cas chez Air liquide, AXA, Lafarge, Mc Donald’s, BP, Renault, Saint-Gobain ou Total.

D’ailleurs, dans d’autres entreprises comme BNP-Paribas, L’Oréal ou Schneider Electric, des évolutions semblables sont à prévoir.

Il ne se trouve donc pas beaucoup d’entreprises même à l’échelle internationale où, en dehors des cas particuliers mentionnés plus haut (succession, restructuration), le système dual se serait imposé durablement.

Dans les sociétés anonymes avec conseil d’administration de l’espace OHADA, l’on rencontre de plus en plus des situations de mésintelligence, grave, entre mandataires sociaux dans le cadre de la gouvernance duale, lesquelles finissent par mettre en péril la survie même de l’entreprise, de l’exploitation voire de l’activité économique.

Formule moniste ou duale ?

Telle qu’elle est prévue par l’Acte Uniforme de l’OHADA relatif au Droit des Sociétés Commerciales, notamment en ses articles 477 et suivants, la gouvernance en mode dual a l’avantage de déconcentrer la direction de la société en répartissant tous les pouvoirs entre le Conseil d’Administration, le Président du Conseil d’Administration et le Directeur Général. Cette formule présente l’inconvénient majeur décrié de plus en plus, de disperser les organes de prise de décisions en créant au passage une confusion des rôles entre ces trois organes pourtant bien différents.

Même s’il est avéré que le législateur de l’OHADA a pris bon soin de déterminer les pouvoirs respectifs de chacun de ces organes, force est de constater que dans la pratique, plusieurs difficultés surviennent généralement en raison notamment de la frontière, en définitive, très peu tenue entre les rôles et missions de chacun d’eux.

A titre d’exemple, en précisant à son article 480 que le Président du Conseil d’Administration a pour mission principale de veiller à ce que le Conseil d’Administration assume le contrôle de la gestion sociale confiée au Directeur Général, l’Acte Uniforme susvisé n’établit pas avec netteté les pouvoirs dévolus à chacun de ces trois organes.

S’il est constant que la gestion sociale est confiée au Directeur Général, on comprend de façon malaisée le rôle du Président du Conseil d’Administration qui, à la réalité, pour assurer sa mission de contrôle de la gestion faite par le premier organe, pourrait empiéter sur les pouvoirs dévolus à ce dernier.

Mieux, dans ce mode de gouvernance, le Directeur Général, même s’il est un mandataire social, n’est, le plus souvent pas un actionnaire de la société, mais simplement un manager, un dirigeant qui tient ses pouvoirs non pas des actionnaires mais de la loi, toute chose qui n’est pas de nature à faciliter ses rapports avec l’actionnariat.

La doctrine actuelle est d’ailleurs confrontée à un sérieux problème pour classer ou déterminer le statut juridique du Directeur Général. Ce dernier n’a pas la qualité de commerçant même s’il est assujetti à certains effets qui découlent de cette qualité. Est-il salarié de la société ? La réponse est, qu’il ne l’est pas dans la mesure où il ne bénéficie d’aucune mesure de protection et peut selon les dispositions de l’article 492 de l’Acte Uniforme susvisé être révoqué à tout moment, ad nutum par le Conseil d’Administration.

Le Directeur Général est donc un organe de la société, pour la simple raison que ses pouvoirs relèveraient de la loi et non d’un mandat conféré par les actionnaires. Cette qualification est sans doute discutable puisque l’existence d’une réglementation d’ordre public ne suffit pas à exclure la qualification de contrat.

S’agissant en revanche des relations du Directeur Général avec les actionnaires, on continue de le qualifier de mandataire social pour justifier sa révocabilité et sa responsabilité à leur égard.

Dès lors, l’on peut conclure qu’avec la législation issue de l’OHADA, le statut juridique du Directeur Général est plus qu’incertain. Il est d’autant plus mitigé qu’il est en proie à des confusions volontaires ou involontaires, les prérogatives dévolues au Président du Conseil d’Administration et à ceux toujours reconnues au Conseil d’Administration.

L’une des solutions à ces difficultés du système de gouvernance dissocié serait le choix de l’option de la gouvernance réunie prévue à l’article 462 de l’Acte Uniforme susvisé.

En effet, le cumul des fonctions ressortissant de la gouvernance en mode moniste sur la tête du seul Président Directeur Général, permet à ce dernier de disposer des pouvoirs les plus étendus : en sa qualité de directeur général pour assurer la direction opérationnelle de la société en même temps qu’en sa qualité de Président du Conseil d'Administration, il supervise l'établissement des grandes orientations dans la direction de la société et conserve le pouvoir d'engager la société vis-à-vis des tiers dans l'intérêt de la société et dans la limite de l'objet social.

Cette seconde formule a donc l’avantage de rassurer l’actionnariat et les tiers en ce qu’elle permet d’éviter la confusion des prérogatives qui pourraient exister en cas de multiplications d’organes de direction comme c’est le cas avec la gouvernance en mode dual.

Le législateur OHADA devrait intervenir pour, au nom de l’intérêt social, mettre plus ou moins fin à cette liberté contractuelle dans le choix des modes de gouvernance, en fixant les conditions qui devraient précéder l’option moniste et l’option duale ? Certes, les pratiques erratiques adoptées par les entreprises font un peu désordre... Faut-il voir dans cette restauration des PDG l’expression d’un échec de la gouvernance dissociée ?

À vrai dire, la supériorité formelle de la gouvernance duale reste à démontrer, tout dépend des rapports de force internes.

Autant la gouvernance duale peut permettre une dissociation des pouvoirs de direction, autant elle peut aboutir de par les rapports de force qui naissent très souvent entre le Directeur Général et l’actionnariat, à une paralysie de la gestion sociale et partant à la chute de l’entreprise.

Au-delà de ces « petits arrangements entre amis », c’est aussi la vaste question du contrôle social de la société par l’ensemble de ses parties prenantes (stakeholders) qui est posée.



LA GARANTIE DE FINANCEMENT EN OHADA: L'AGENT DE SURETE

LA GARANTIE DE FINANCEMENT EN OHADA: L'AGENT DE SURETE (*)

L’AUS révisé introduit en OHADA deux sortes de nouveaux mécanismes de garantie des financements d’une part, il réglemente des sûretés qui étaient jusqu’alors totalement inconnues du droit de l’OHADA (la cession de créance à titre de garantie et le transfert fiduciaire de somme d’argent, l’admission de ces deux formes de propriétés-sûretés, ainsi que l’introduction de la réserve de propriété) et, d’autre part, il introduit une nouvelle technique de gestion des sûretés en créant un régime juridique de « l’agent des sûretés ».

Dans l’optique de favoriser davantage les investissements importants réalisés par des pools bancaires, le projet de réforme de l’AUS a consacré expressément la notion d’agent des sûretés, tout en s’efforçant de lui donner un cadre adapté qui évite les écueils rencontrés en droit français par l’actuel article 2328-1 du Code civil.

La réglementation de son cadre juridique occupe les articles 5 à 11 de l’AUS révisé.

Selon l’article 5, « toute sûreté ou autre garantie de l’exécution d’une obligation peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée par une institution financière ou un établissement de crédit, national ou étranger, agissant, en son nom et en qualité d’agent des sûretés, au profit des créanciers de la ou des obligations garanties l’ayant désigné à cette fin ».

On retrouve dans cet article 5, le texte de l’article 2328-1 du Code civil (« toute sûreté réelle peut être constituée, inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l’opération garantie par une personne qu’ils désignent à cette fin dans l’acte qui constate cette obligation »).

Mais on peut relever des différences significatives entre les deux institutions.

 Tout d’abord, l’article 5 ne se réfère pas aux seules sûretés réelles mais à toutes les sûretés et même, plus généralement, aux garanties de l’exécution d’une obligation, ce qui va permettre à l’agent des sûretés de gérer des délégations de créance ou des promesses d’affectation hypothécaire.

 Ensuite, la qualité d’agent des sûretés est ici réservée aux seules banques ou établissements de crédit nationaux ou étrangers, c’est-à-dire à des créanciers dont l’activité fait l’objet d’un agrément et d’un contrôle étatiques, ce qui n’est pas sans évoquer le fait que l’activité de fiduciaire, en France, soit réservée à des personnes dont le statut implique un contrôle étatique, ou le respect de règles déontologiques, et qui sont soumises à l’obligation d’effectuer des déclarations de soupçons si elles découvrent des indices d’une opération de blanchiment.

 Enfin, la désignation de l’agent des sûretés n’est pas obligatoirement faite dans l’acte qui constate l’obligation garantie: elle peut être effectuée postérieurement, ce qui donne beaucoup plus de souplesse au mécanisme.

L’agent des sûretés peut agir au profit des membres du syndicat bancaire mais aussi en son nom. D’où la nécessité pour les tiers de savoir avec précision à quel titre ce dernier intervient. Pour ce faire, l’article 7 prévoit que «lorsque l’agent des sûretés agit au profit des créanciers de la ou des obligations garanties, il doit en faire expressément mention et toute inscription d’une sûreté effectuée à l’occasion de sa mission doit mentionner son nom et sa qualité d’agent des sûretés ».

Lorsque ces conditions sont remplies, les tiers pourront se fier à l’apparence de pouvoirs de l’agent des sûretés puisque l’article 8, alinéa 1er, du texte énonce que « sauf stipulation contraire et pour tout ce qui a trait aux obligations garanties, les créanciers sont représentés par l’agent des sûretés dans leurs relations avec leurs débiteurs, leurs garants, ainsi que les personnes ayant affecté ou cédé un bien en garantie de ces obligations, et les tiers ».

Ce texte pose, en effet, une présomption de pouvoir qui va jouer au profit des tiers, car ceux-ci sont dès lors fondés à considérer que l’acte accompli par l’agent des sûretés entre bien dans les pouvoirs qui lui ont été conférés, sauf à ce que l’acte limitant les pouvoirs de l’agent ait été porté à leur connaissance.

S’agissant du cas particulier des actions en justice, cet article ajoute, dans son alinéa 2, que « dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés par les créanciers de la ou des obligations garanties, l’agent des sûretés peut intenter toutes actions pour défendre leurs intérêts, y compris en justice, la seule indication qu’il intervient en sa qualité d’agent des sûretés étant suffisante ».

Ceci permet à l’agent des sûretés de ne pas avoir à justifier d’un mandat spécial chaque fois qu’il veut exercer une action en justice, ce qui est particulièrement utile lorsqu’il a besoin de déclarer une créance à la procédure collective du débiteur de l’obligation garantie.


(*) Vr sur le sujet Pierre CROCQ « LES GRANDES ORIENTATIONS DU PROJET DE REFORME DE L’ACTE UNIFORME PORTANT ORGANISATION DES SURETES» : Droit & Patrimoine N° 197 Novembre 2010

LA CONSECRATION EN OHADA DES SURETES FONDEES SUR UNE SITUATION D’EXCLUSIVITE

LA CONSECRATION EN OHADA DES SURETES FONDEES SUR UNE SITUATION D’EXCLUSIVITE (*)

Les sûretés fondées sur une situation d'exclusivité se voient consacrées par l’AUS révisé: l'efficacité du droit de rétention est restaurée (A), le régime juridique de la réserve de propriété est amélioré (B) et la propriété cédée à titre de garantie fait son entrée dans le droit des sûretés de l'OHADA (C).

A- LE DROIT DE RENTENTION

Le texte de l’article 43 de l’AUS DE 1997 affirmait que si le créancier rétenteur ne reçoit pas paiement de sa créance, « il peut, après signification faite au débiteur et au propriétaire de la chose, exercer ses droits de suite et de préférence comme en matière de gage ».

L’AUS révisé sépare la définition du droit de rétention de celle de la connexité, tout en restreignant cette dernière.

En effet, l’article 68 de l’AUS révisé précise que « le droit de rétention ne peut s’exercer que si la créance du rétenteur est certaine, liquide et exigible, s’il existe un lien de connexité entre la naissance de la créance et la détention de la chose retenue et si le bien n’a pas été saisi avant d’être détenu par le rétenteur (ce qui, a contrario, implique que le droit de rétention soit opposable à une saisie postérieure à la détention du bien par le créancier et notamment à cette forme de saisie collective des biens du débiteur qu’est l’ouverture d’une procédure collective à son encontre) », tandis que la définition du lien de connexité est énoncée par l’article 69 du texte selon lequel : « La connexité est réputée établie: 1°) Lorsque la chose retenue a été remise jusqu’au complet paiement de la créance du rétenteur ; 2°) Lorsque la créance impayée résulte du contrat qui oblige le rétenteur à livrer la chose retenue ; 3°) Lorsque la créance impayée est née à l’occasion de la détention de la chose retenue ».

B- LA PROPRIETE-SURETE

Telle qu’elle était régie par l’AUS de 1997, la réserve de propriété était soumise à ce qui était la réglementation de la réserve de propriété en droit français avant qu’elle ne soit améliorée par les réformes du droit des procédures collectives intervenues à compter de la loi du 10 juin 1994 et par la réforme du droit des sûretés issue de l’ordonnance du 23 mars 2006.

A l’occasion du rassemblement de sa réglementation au sein de l’AUS, le texte nouveau fait profiter le droit de l’OHADA desdites améliorations et cela, aussi bien à propos des conditions d’existence et d’opposabilité de la réserve de propriété qu’en ce qui concerne ses effets.

S’agissant des conditions mêmes de la réserve de propriété, on peut observer que, sur le modèle du droit français, ses conditions d’existence ont été élargies mais qu’à la différence de ce dernier, l’opposabilité de la réserve de propriété demeure soumise à une condition spécifique de publicité, le droit de l’OHADA pouvant ici, peut-être, servir de modèle au droit français.

L’élargissement des conditions d’existence de la réserve de propriété résulte, ensuite, de ce que l’article 73 de l’AUS révisé énonce qu’ « à peine de nullité, la réserve de propriété est convenue par écrit au plus tard au jour de la livraison du bien. Elle peut l’être dans un écrit régissant un ensemble d’opérations présentes ou à venir entre les parties ».

Cet article reprend plusieurs conditions de validité de la réserve de propriété :

 existence d’un accord des parties,
 nécessité d’un écrit à peine de nullité, ce qui constitue une différence par rapport au droit français,
 et stipulation au plus tard au jour de la livraison

Hormis ces éléments qui étaient déjà expressément énoncées dans l’AUDCG, l’AUS révisé y ajoute la possibilité pour la réserve de propriété d’être stipulée dans une convention-cadre (telle que par exemple, des conditions générales de vente acceptées par l’acquéreur) régissant les relations contractuelles à venir des parties, ainsi que l’avait permis, en droit français, la loi du 10 juin 1994, brisant alors la jurisprudence de la Cour de cassation qui exigeait antérieurement que la clause de réserve de propriété soit stipulée par écrit pour chaque vente conclue entre les parties.

C- LA CESSION DE CREANCE A TITRE DE GARANTIE

La cession de créance à titre de garantie, prévue par les articles 80 à 86 De l’AUS révisé, présente de nombreux points communs avec la cession «Dailly» du droit français régie par les articles L.313-23 et suivants du Code monétaire et financier :

 elle ne peut être effectuée qu’au profit d’un établissement de crédit ;

 ou plus précisément, selon l’article 80, d’une «personne morale nationale ou étrangère, faisant à titre de profession habituelle et pour son compte des opérations de banque ou de crédit », les auteurs du texte révisé ayant considéré que nombre d’investissements en Afrique étant financés par des établissements de crédit étrangers, il était opportun d’indiquer expressément que ceux-ci pouvaient voir leur financement garanti par une cession de créance ;

 une incessibilité conventionnelle de la créance cédée peut être opposée au cessionnaire par le débiteur cédé, mais il en va différemment, selon l’article 80, alinéa 2 du texte nouveau, si la créance cédée « est née en raison de l’exercice de la profession du débiteur cédé ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n’est pas principale ») ;

 la cession, selon l’article 81 de l’AUS révisé, doit être constatée par un écrit mentionnant, à peine de nullité, la désignation du cédant et du cessionnaire, la date de la cession et la désignation de la ou des créances garanties et de la ou des créances cédées à titre de garantie ;

 la cession, selon l’article 82 du texte précité, prend immédiatement effet entre les parties, y compris lorsque la créance cédée est née d’un contrat à exécution successive, ce qui implique qu’à compter de sa date le cédant ne puisse plus modifier l’étendue des droits attachés à la créance cédée et, selon l’article 83, que les accessoires de la créance cédée soient, en principe, transférés au cessionnaire sans autre formalité que celles prévues pour la cession;

 la cession n’est opposable au débiteur de la créance cédée qu’une fois qu’elle lui a été notifiée ;

 enfin, les sommes payées au cessionnaire au titre de la créance cédée (ce qui comprend d’éventuels fruits de la cette créance) sont imputées sur la créance garantie lorsqu’elle est échue et un éventuel surplus doit être restitué au cédant afin d’éviter toute spoliation de ce dernier, le projet précisant bien que toute clause contraire serait réputée non écrite.


(*) Vr sur le sujet Pierre CROCQ « LES SURETES FONDEES SUR UNE SITUATION D’EXCLUSIVITE ET LE PROJET DE REFORME DE L’ACTE UNIFORME PORTANT ORGANISATION DES SURETES» : Droit & Patrimoine N° 197 Novembre 2010

LES NOUVELLES DISPOSITIONS REGISSANT L’HYPOTHEQUE EN OHADA

LES NOUVELLES DISPOSITIONS REGISSANT L’HYPOTHEQUE EN OHADA

Le législateur de l’OHADA a amélioré le régime des hypothèques tel qu’issu de l’Acte uniforme sur les sûretés du 17 avril 1997 (AUS), afin de renforcer son attractivité et de créer les conditions pour développer davantage le crédit hypothécaire.

De nouvelles dispositions régissent les hypothèques (A) et quelques innovations ont été introduites s’agissant de leur réalisation (B).

A- LES DISPOSITIONS GENERALES RELATIVES A L’HYPOTHEQUE(*)

Les modifications opérées par le législateur sont relatives à la définition de l’hypothèque (1), à l’admission des hypothèques des biens futurs (2), à l’hypothèque des immeubles indivis (3) et à l’inscription des hypothèques (4).

1°) La nouvelle définition de l’hypothèque

L’article 190 de l’AUS révisé dispose que « l'hypothèque est l'affectation d'un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu'elles soient déterminées ou déterminables.
Elle est légale, conventionnelle ou judiciaire. »

Cette définition est plus précise que celle donnée par l’article 117 de l’AUS de 1997, qui se bornait à définir l’hypothèque comme étant «une sûreté réelle immobilière conventionnelle ou forcée », conférant à son titulaire un droit de suite et un droit de préférence.

À titre supplétif, il est prévu à l’article 192 de l’AUS révisé, que seuls les immeubles présents et immatriculés peuvent faire l’objet d’une hypothèque.

2°) L’hypothèque des biens futurs

Il a été introduit à l’article 203, alinéa 2, de l’AUS révisé, la possibilité exceptionnelle d’hypothéquer un immeuble futur.

L’article 203 précité prévoit trois hypothèses dans lesquelles une hypothèque sur un immeuble à venir pourra être consentie.

 Celui qui ne possède pas d'immeubles présents et libres ou qui n'en possède pas en quantité suffisante pour la sûreté de la créance peut consentir que chacun de ceux qu'il acquerra par la suite sera affecté au paiement de celle-ci au fur et à mesure de leur acquisition ;

 Celui dont l'immeuble présent assujetti à l'hypothèque a péri ou subi des dégradations telles qu'il est devenu insuffisant pour la sûreté de la créance le peut pareillement, sans préjudice du droit pour le créancier de poursuivre dès à présent son remboursement ;

 Celui qui possède un droit réel lui permettant de construire à son profit sur le fonds d'autrui, sur le domaine public ou sur le domaine national peut hypothéquer les bâtiments et ouvrages dont la construction est commencée ou simplement projetée ; en cas de destruction de ceux-ci, l'hypothèque est reportée de plein droit sur les nouvelles constructions édifiées au même emplacement.

3°) L’hypothèque des biens indivis

L’article 194 de l’AUS révisé de réforme a modifié l’article 121 de l’AUS de 1997, afin de permettre à un coïndivisaire de consentir une hypothèque sur un bien indivis.

Si l’alinéa premier est resté inchangé, le nouvel article 194 vient amender l’alinéa 2 de l’article 121 et ajouter un nouvel alinéa

« L’hypothèque d’un immeuble indivis conserve son effet quel que soit le résultat du partage, si elle a été consentie par tous les indivisaires. Dans le cas contraire, elle ne conserve son effet que dans la mesure où l’indivisaire qui l’a consentie est, lors du partage, alloti de l’immeuble indivis ou, lorsque l'immeuble est licité à un tiers, si cet indivisaire est alloti du prix de la licitation.

L’hypothèque d’une quote-part dans un ou plusieurs immeubles indivis ne conserve son effet que dans la mesure où l’indivisaire qui l’a consentie est, lors du partage, alloti du ou de ces immeubles indivis ; elle le conserve alors dans toute la mesure de cet allotissement, sans être limitée à la quote-part qui appartenait à l’indivisaire qui l’a consentie ; lorsque l’immeuble est licité à un tiers, elle le conserve également si cet indivisaire est alloti du prix de la licitation. »

La faculté reconnue à un seul indivisaire de consentir une hypothèque sur sa quote-part de l’immeuble indivis constitue une avancée notable dans la sécurisation de la situation du créancier d’un héritier coïndivisaire.

4°) L’inscription des hypothèques

L’article 123 de l’AUS de 1997 a été amendé par l’article 196 de l’AUS révisé, qui a ajouté deux précisions portant,

 d’une part, sur le fait que l’inscription a une durée déterminée dans la limite de trente ans au jour de la formalité, sauf disposition contraire d’une loi nationale,

 d’autre part, sur l’absence d’incidence de cette durée de l’inscription sur celle de l’hypothèque qui peut, quant à elle, être indéterminée. Il s’agit là d’une précision juridique importante apportée par le législateur qui vient bien faire la distinction entre la durée de l’hypothèque et celle de l’inscription.

Ainsi, l’inscription d’une hypothèque a toujours une durée déterminée, dans la limite de trente ans, à compter du « jour de la formalité, sauf disposition contraire d’une loi nationale », et ce, bien que l’hypothèque soit constituée pour une durée indéterminée.

« L'inscription a une durée déterminée et conserve le droit du créancier jusqu'à une date devant être fixée par la convention ou la décision de justice dans la limite de trente ans au jour de la formalité, sauf disposition contraire d'une loi nationale. Son effet cesse si elle n'est pas renouvelée, avant l'expiration de ce délai, pour une durée déterminée.
Il en va de même lorsque l'hypothèque a été constituée pour une durée indéterminée. »

B- L’AMELIORATION DE LA REALISATION DE LA GARANTIE HYPOTHECAIRE

L’AUS révisé consacre certaines innovations tendant essentiellement à faciliter la mise en œuvre de la garantie hypothécaire.

Les principales innovations introduites par les articles 197 à 203 se rapportent essentiellement à la possibilité donnée au créancier hypothécaire d’obtenir, sous réserve de certaines conditions, l’attribution de l’immeuble donné en garantie, en vertu soit de la convention d’hypothèque (1), soit d’une décision judiciaire (2).

1°) L’attribution conventionnelle de l’immeuble hypothéqué

L’AUS révisé offre une innovation majeure en admettant le pacte commissoire, en matière d’hypothèque.

L’article 199 dudit texte admet qu’il puisse être prévu dans la convention d’hypothèque une clause selon laquelle le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéqué (al. 1er), à condition que le constituant soit une personne morale ou une personne physique dûment immatriculée au registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM) et que l’immeuble hypothéqué ne soit pas à usage d’habitation.

La possibilité de conclure un pacte commissoire a donc été étendue à certaines personnes physiques pour répondre au besoin de favoriser l’accès au crédit des commerçants personnes physiques possédant des immeubles à usage professionnel. Le danger supposé du pacte commissoire, notamment pour les familles des constituants, est fortement atténué par l’exclusion des immeubles à usage d’habitation.

De plus, à l’issue d’un délai de trente jours suivant une mise en demeure de payer par acte extrajudiciaire demeurée sans effet, le créancier pourra faire constater le transfert de propriété dans un acte établi selon les formes requises par chaque État partie en matière de transfert d’immeuble (al. 2).

Il convient de noter que l’attribution conventionnelle de l’immeuble hypothéqué résultant d’un pacte commissoire pourrait, comme la clause de voie parée, porter atteinte aux intérêts du débiteur, soit parce que le bien conservé par le créancier a parfois une valeur supérieure à celle de la créance, soit parce que la vente conventionnelle ne permet pas de réaliser le bien à un meilleur prix.

Mais cette problématique est réglée par l’article 200 de l'AUS revisé qui prévoit que l’immeuble doit être estimé par un expert désigné amiablement ou judiciairement. Si la valeur estimée de l’immeuble dépasse celle de la créance, le créancier devra reverser au constituant une somme égale à la différence. S’il existe d’autres créanciers hypothécaires, il consignera ladite somme.

2°) L’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué

D’après les dispositions de l’article 198 de l’AUS révisé, le créancier hypothécaire impayé peut demander en justice que l’immeuble lui demeure en paiement, à moins qu’il ne poursuive la vente du bien hypothéqué selon les modalités prévues par les règles de la saisie immobilière, auxquelles la convention d’hypothèque ne peut déroger.

Cependant, l’article précité apporte, en son alinéa 2, un tempérament à cette faculté reconnue au créancier, en ce sens que ce dernier ne pourra demander en justice l’attribution de l’immeuble hypothéqué, si celui-ci constitue la résidence principale du constituant. Admettre le contraire aurait certainement créé une levée de boucliers dans l’espace OHADA, et ce, pour protéger les familles des constituants.

Il convient de noter également que dans le cas de l’attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué, tout comme dans celui de l’attribution conventionnelle, l’AUS révisé prévoit que l’immeuble doit être estimé par un expert désigné amiablement ou judiciairement dans les conditions prévues par l’article 200 évoqué plus haut.

(*) Vr sur le sujet Michel BRIZOUA-BI « L’ATTRACTIVITE DU NOUVEAU DROIT OHADA DES HYPOTHEQUES» : Droit & Patrimoine N° 197 Novembre 2010

LE NOUVEAU DROIT DU GAGE EN OHADA

LE NOUVEAU DROIT DU GAGE EN OHADA (1)

Le souci général d’harmonisation des règles relatives aux sûretés réelles mobilières a conduit le législateur à définir un nouveau droit commun du gage (A), que viennent compléter des dispositions particulières à certains gages (B).

A- LE DROIT COMMUN DU GAGE

1°) Définition du gage

Pour encourager le développement du gage sans obliger le constituant à se déposséder du bien gagé a incité les auteurs du projet à redéfinir le gage et le nantissement.

Ainsi, le gage et le nantissement ne sont plus distingués à raison de la dépossession ou de l’absence de dépossession de la chose gagée ou nantie, mais à raison de sa nature corporelle ou incorporelle. Le recours à un tel critère, invariable dans le temps, permet de distinguer plus sûrement le gage du nantissement.

Des dispositions de l’article 92 de l’AUS révisé, « Le gage est le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs. »

Le gage n’est donc plus défini par l’une de ses conditions de validité (la remise de la chose gagée comme c’était le cas avec l’article 44 issu du texte de 1997), mais par son objet même qui est le droit de préférence accordé au créancier sur un bien corporel.

Libérée de la dépossession, cette nouvelle définition autorise expressément la constitution de gages sur biens futurs.

De ce fait, le constituant verra sa capacité de crédit singulièrement étendue par la possibilité d’offrir en gage des biens qu’il n’a pas encore acquis. Dès lors que ces biens futurs seront suffisamment déterminés dans le contrat de gage, le créancier n’aura pas à conclure de nouveaux contrats pour que ses droits s’étendent aux biens nouvellement acquis par le constituant.

Enfin, l’article 92 suscité fait une référence explicite au « constituant » pour rappeler que le gage peut être constitué aussi bien par le débiteur de la créance garantie que par un tiers (comme le prévoyait l’article 47, alinéa 2, de l’AUS de 1997). À ce titre, la référence à la notion impropre de «caution réelle» a été abandonnée afin d’éviter toute confusion entre le gage et le cautionnement.

2°) La constitution du gage

2.1°) La nouvelle définition des créances garanties

S’agissant des créances garanties par le gage, l’article 93 l’AUS révisé modifie quelque peu l’article 45 de l’AUS de 1997, en indiquant que «le gage peut être constitué en garantie d'une ou de plusieurs créances présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables ».

L’adjectif «présentes» vient ainsi remplacer le terme «antérieures» pour éviter qu’un gage puisse être constitué en garantie d’une dette antérieure qui ne serait plus exigible (du fait d’une prescription, par exemple).

Tandis qu’aux termes de l’article 45 de l’AUS de 1997, seule la nullité de l’obligation garantie faisait obstacle à la validité du gage, l’article 93 de l’AUS révisé étend cette paralysie à tous les cas dans lesquels l’obligation garantie a cessé d’être exigible. Dès lors, il n’est plus besoin de préciser que «l’annulation de la créance garantie entraîne l’annulation du gage » (AUS, art. 45) puisque cette conséquence se déduit par ailleurs logiquement du caractère accessoire de toutes les sûretés, exprimé de manière générale à l’article 2 de l’AUS révisé.

2.2°) La limitation de l’objet du gage aux biens corporels

Le premier alinéa de l’article 46 de l’AUS de 1997, qui prévoyait la possibilité de constituer un gage «sur tout bien meuble, corporel ou incorporel », a été supprimé pour tenir compte de la nouvelle définition du gage, dont l’assiette est désormais limitée aux biens corporels.

De l’article 94 alinéa 2 de l’AUS révisé, « le gage peut également porter sur des sommes ou des valeurs déposées à titre de consignation par les fonctionnaires, les officiers ministériels ou toute autre personne pour garantir les abus dont ils pourraient être responsables et les prêts consentis pour la constitution de cette consignation. »

Cette nouvelle écriture permet la mise en gage de sommes ou de valeurs pour garantir les abus que pourraient commettre les fonctionnaires ou officiers ministériels, mais le terme «cautionnement», utilisé dans la version de 1997 de l’AUS, a été remplacé par le terme «consignation», qui est apparu plus conforme à l’objet du dépôt envisagé.

2.3°) La rédaction d’un écrit : seule condition de validité du gage

Les articles 96 et 97 de l’AUS révisé opèrent un renversement des conditions de validité et d’opposabilité du gage.

Autrefois simple condition d’opposabilité, la rédaction d’un «écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce et leur nature » devient l’unique condition de validité du gage, tandis que la remise du bien gagé au créancier est ramenée au rang de condition alternative d’opposabilité.

L’article 96 précise désormais que « à peine de nullité, le contrat de gage doit être constaté dans un écrit contenant la désignation de la dette garantie, la quantité des biens donnés en gage ainsi que leur espèce ou leur nature.

Lorsque le gage porte sur un bien ou un ensemble de biens futurs, le droit du créancier s'exerce sur le bien gagé aussitôt que le constituant en acquiert la propriété, sauf convention contraire. »

2.4°) Opposabilité du gage : remise de la chose gagée ou inscription

L’article 97 pose que « le contrat de gage est opposable aux tiers, soit par l'inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, soit par la remise du bien gagé entre les mains du créancier gagiste ou d'un tiers convenu entre les parties.

Lorsque le gage a été régulièrement publié, les ayants cause à titre particulier du constituant ne peuvent être regardés comme des possesseurs de bonne foi et le créancier gagiste peut exercer son droit de suite à leur encontre. »

La formalité de l’enregistrement supprimée et l’écrit devenu la seule condition de validité du gage, l’article 97 a donc assouplit les conditions d’opposabilité du gage aux tiers en proposant deux modalités alternatives.

Si le bien reste entre les mains du constituant, le gage sera rendu opposable par une inscription au RCCM,
 En revanche, un gage avec dépossession deviendra opposable aux tiers dès la remise de la chose au créancier, ce qui n’exclut pas que cette formalité soit également doublée d’une inscription.

Lorsque le bien gagé reste aux mains du constituant et que le gage a été régulièrement inscrit, l’article 97, alinéa 2, protège le créancier gagiste contre tout risque de distraction du bien, en interdisant aux ayants cause à titre particulier du constituant de se prévaloir d’une possession de bonne foi.

Conformément à l’article 98 de l’AUS révisé, le gage demeure opposable jusqu’au «paiement intégral de la dette garantie en principal, intérêts et autres accessoires ». Ainsi, le constituant ne pourra «exiger la radiation de l’inscription ou la restitution du bien gagé » qu’après désintéressement complet du créancier, sauf convention contraire des parties, en cas de mainlevée ou de subrogation de la chose gagée notamment.

3°) Les effets du gage

3.1°) Le droit de rétention limité au gage avec dépossession

L’article 99 de l’AUS révisé ne confère un droit de rétention sur le bien gagé qu’au seul créancier titulaire d’un gage avec dépossession, à l’exclusion du créancier titulaire d’un gage sans dépossession.

« Lorsque le gage est constitué avec dépossession, le créancier gagiste peut, sous réserve de l'application de l'article 107, alinéa 2 du présent Acte uniforme, opposer son droit de rétention sur le bien gagé, directement ou par l'intermédiaire du tiers convenu, jusqu'au paiement intégral en principal, intérêts et autres accessoires, de la dette garantie. »

Donc cette disparité entre le gage avec ou sans dépossession est nuancée par l’article 107, alinéa 2, qui rend ce droit de rétention inopposable au créancier gagiste sans dépossession, lorsque son droit est antérieur.

3.2°) Le dessaisissement involontaire du créancier

Il faut préciser ici que l’article 55 de l’AUS devenu l’article 100 de l’AUS révisé, qui permet au créancier gagiste de «revendiquer la chose gagée comme un possesseur de bonne foi » lorsqu’il en « a été dessaisi contre sa volonté », ne trouve plus à s’appliquer que dans les hypothèses de gages avec dépossession.

S'il a été dessaisi contre sa volonté, le créancier peut revendiquer la chose gagée comme un possesseur de bonne foi.

3.3°) Le gage de choses fongibles

D’après les dispositions de l’alinéa 2 de l’article 101 de l’AUS révisé, « lorsque le gage avec dépossession a pour objet des choses fongibles, le créancier doit, sauf clause contraire, les tenir ou les faire tenir séparées des choses de même nature détenues par lui ou le tiers convenu. A défaut, le constituant peut réclamer la restitution du bien gagé, sans préjudice de dommages-intérêts. »

Dès lors, en cas de gage avec dépossession, le législateur a mis par principe, à la charge du créancier gagiste, l’obligation de séparer les biens fongibles remis en gage des choses de même nature qui sont détenues par lui ou par le tiers convenu.

Les parties peuvent néanmoins écarter cette obligation et autoriser le créancier à confondre les biens gagés avec ses autres biens de même nature. Pour tenir compte de la nature fongible des biens gagés, le créancier gagiste en acquiert alors la propriété (propriété qu’il pourra exercer, en cas d’entiercement, sur « des biens de même qualité et de même espèce détenus par le tiers convenu »), à charge de restituer au constituant la même quantité de choses équivalentes s’il exécute convenablement l’obligation garantie par le gage.

De même, lorsque le gage de choses fongibles s’opère sans dépossession, le créancier gagiste peut autoriser le constituant à disposer des choses gagées, à charge de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes.

Ce faisant, le créancier renonce à exercer son droit de suite à l’encontre des tiers acquéreurs des biens aliénés par le constituant. L’article 102 de l’AUS révisé offre une plus grande fluidité du crédit aux producteurs et exportateurs de matières premières qui pourront continuer à disposer de leurs stocks apportés en gage, si le créancier les y autorise.

« Lorsque le gage sans dépossession a pour objet des choses fongibles, le contrat de gage peut permettre au constituant de les aliéner à charge de les remplacer par la même quantité de choses équivalentes. Cette autorisation donnée au constituant vaut renonciation par le créancier à l'exercice de son droit de suite à l'encontre du tiers acquéreur de ces biens. »

3.4°) Les fruits de la chose gagée

Des dispositions de l’article 103 de l’AUS révisé, « sauf stipulation contraire, le créancier gagiste ne peut user de la chose gagée ni en percevoir les fruits. S'il est autorisé à percevoir les fruits, il doit les imputer sur ce qui lui est dû en intérêts ou, à défaut, sur le capital de la dette. »

Le législateur a donc maintenu le principe de l’interdiction faite au créancier de percevoir les fruits de la chose gagée, mais précise que, lorsqu’il y est autorisé par exception, il doit les imputer en priorité sur ce qui lui est dû en intérêts et, à défaut seulement, en capital.

3.5°) La réalisation du gage : la consécration du pacte commissoire

L’article 105 de l’AUS révisé est ainsi libellé : « faute de paiement à l'échéance, le créancier gagiste muni d'un titre exécutoire peut faire procéder à la vente forcée de la chose gagée, huit jours après une sommation faite au débiteur et, s'il y a lieu, au tiers constituant du gage dans les conditions prévues par les dispositions organisant les voies d'exécution auxquelles le contrat de gage ne peut déroger. Dans ce cas, il exerce son droit de préférence sur le prix de la chose vendue, dans les conditions de l'article 226 du présent Acte uniforme.

Le créancier peut aussi faire ordonner par la juridiction compétente que le bien gagé lui sera attribué en paiement jusqu'à due concurrence du solde de sa créance et d'après estimation suivant les cours ou à dire d'expert.

Si le bien gagé est une somme d'argent ou un bien dont la valeur fait l'objet d'une cotation officielle, les parties peuvent convenir que la propriété du bien gagé sera attribuée au créancier gagiste en cas de défaut de paiement. Il en va de même pour les autres meubles corporels lorsque le débiteur de la dette garantie est un débiteur professionnel. En ce cas, le bien gagé doit être estimé au jour du transfert par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement, toute clause contraire étant réputée non écrite. »

Ce texte expose les trois différents modes de réalisation de gage.

Les alinéas 1er et 2 reprennent en fait pour l’essentiel les dispositions de l’article 56 de l’AUS de 1997 qui autorisait déjà la réalisation du gage au moyen d’une vente forcée ou d’une attribution judiciaire.

Mais l’alinéa 3 introduit la possibilité d’une attribution conventionnelle dénommée « pacte commissoire » qui permet au créancier gagiste de se faire attribuer la propriété du bien gagé dès l’inexécution d’une obligation garantie et sans intervention du juge, dès lors que ce mode de réalisation a été convenu entre les parties.

Il faut tout de même distinguer que lorsque le débiteur est un particulier, le pacte commissoire n’est admis que si le bien gagé est «est une somme d'argent ou un bien dont la valeur fait l'objet d'une cotation officielle» alors que dans le second cas et s’agissant de professionnel, le pacte commissoire est admis quelque soit la nature du bien gagé, ceux-ci devant « être estimé au jour du transfert par un expert désigné à l'amiable ou judiciairement, toute clause contraire étant réputée non écrite. »

Les droits du constituant ou des éventuels créanciers gagistes sont enfin garantis par l’article 105 qui dispose qu’ « en cas d'attribution judiciaire ou conventionnelle, lorsque la valeur du bien excède le montant qui lui est dû, le créancier gagiste doit consigner une somme égale à la différence s'il existe d'autres créanciers bénéficiant d'un gage sur le même bien ou, à défaut, verser cette somme au constituant. Toute clause contraire est réputée non écrite. »

3.6°) Perte et détérioration de la chose gagée

L’article 106 de l’AS révisé garantit également les droits du créancier gagiste en l’autorisant à exercer «son droit de préférence sur l’indemnité d’assurance, s’il y a lieu, (...) en cas de perte ou de détérioration totale ou partielle de la chose gagée qui ne serait pas de son fait ».

Il convient de préciser que cette dernière condition ne vise pas uniquement les cas de perte et de détérioration involontaires de la part du créancier gagiste, mais également le cas d’une simple négligence.

Aussi le créancier gagiste négligent qui méconnaîtrait l’obligation de conservation mise à sa charge par l’article 108 de l’AUS révisé ne pourra-t-il pas prétendre au bénéfice de l’indemnité d’assurance garantissant le bien perdu ou détérioré.

Lorsque le bien gagé est resté entre ses mains, c’est au constituant qu’il appartient de veiller sur la chose et le créancier gagiste devra s’assurer qu’il respecte l’obligation qui lui est faite par l’article 108, alinéa 2, d’assurer la chose gagée.

3.7°) Préférence en cas de gage successif

La consécration du gage sans dépossession encourage la constitution de gages successifs sur un même bien, ce qui a conduit le législateur à travers l’article 107 de l’AUS révisé distinguer trois hypothèses.

« Lorsqu'un même bien fait l'objet de plusieurs gages successifs sans dépossession, le rang des créanciers est déterminé par l'ordre de leur inscription.

Lorsqu'un bien donné en gage sans dépossession fait ultérieurement l'objet d'un gage avec dépossession, le droit de préférence du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier gagiste postérieur lorsqu'il a été régulièrement publié et nonobstant le droit de rétention de ce dernier.

Lorsqu'un bien donné en gage avec dépossession fait ultérieurement l'objet d'un gage sans dépossession, le droit de rétention du créancier gagiste antérieur est opposable au créancier postérieur qui ne pourra prétendre exercer ses droits sur le bien, tant que le créancier antérieur n'aura pas été entièrement payé. »

 En premier lieu, lorsque la chose fait l’objet de plusieurs gages successifs sans dépossession, l’ordre des créanciers est déterminé par l’ordre d’inscription de leur droit au RCCM.

 En deuxième lieu, lorsque la chose fait d’abord l’objet d’un gage sans dépossession, puis d’un gage avec dépossession, le créancier gagiste antérieur, qui ne bénéficie pas de la dépossession, est préféré au créancier gagiste postérieur à qui le bien a été remis et le droit de rétention de ce dernier est inopposable au premier créancier.

 Enfin, lorsque la chose fait l’objet d’un gage avec dépossession, elle ne peut plus guère être gagée que sans dépossession. Le droit de rétention du créancier gagiste antérieur, à qui la chose a été remise, peut alors être opposé au créancier gagiste postérieur, ce qui a pour effet de paralyser les droits de ce dernier.

3.8°) L’obligation de conservation du bien gagé

L’article 108 de l’AUS révisé reprend les dispositions de l’article 58, 2°, alinéa 1er, de l’AUS de 1997 et pose que : « Lorsque le gage est constitué avec dépossession, le créancier gagiste ou le tiers convenu doit veiller sur la chose et en assurer la conservation comme le doit un dépositaire rémunéré. »

Pour tenir compte de la nouvelle possibilité de constituer un gage sans se défaire du bien, cette disposition est complétée par un second alinéa, qui ajoute que « de même, lorsque le constituant est resté en possession du bien gagé, il doit le conserver en bon père de famille et, notamment, l'assurer contre les risques de perte et de détérioration totale ou partielle. »

Lorsque le bien a été remis au créancier gagiste (ou à un tiers convenu), l’article 109 de l’AUS révisé sanctionne tout manquement à cette obligation de conservation par la restitution du bien gagé au constituant.

En revanche, lorsque le bien est resté entre les mains du constituant et que celui-ci a manqué à son obligation de conservation, le créancier gagiste dispose d’une alternative :

 il peut soit se prévaloir de la déchéance du terme,
 soit solliciter un complément de gage de la part du constituant.

Il lui est loisible au demeurant de solliciter d’abord un complément de gage et, en cas de refus ou d’impossibilité pour le constituant, de se prévaloir de la déchéance du terme.

3.9°) La généralisation de l’obligation de maintien de la valeur du bien gagé

L’article 110 de l’AUS révisé pose que « Si le gage, quelles qu'en soient les modalités, a pour objet un ensemble de biens fongibles, le créancier peut exiger du constituant, à peine de déchéance du terme, qu'il en maintienne la valeur.

Le créancier peut, à tout moment et aux frais du débiteur, obtenir du constituant ou du tiers convenu un état de l'ensemble des biens gagés ainsi que la comptabilité de toutes les opérations le concernant. Si la constitution de la sûreté a donné lieu à l'émission d'un bordereau de gage de stocks, l'établissement domiciliataire du bordereau a également ce pouvoir.

Est considéré comme établissement domiciliataire au sens du présent Acte uniforme, tout établissement habilité à recevoir des dépôts du public. »

Le législateur étend au droit commun du gage une disposition qui n’était jusqu’alors applicable qu’au nantissement des stocks. Lorsque le gage (avec ou sans dépossession) a pour objet des choses fongibles (dont le constituant peut être autorisé à disposer, conformément à l’article 102 de l’AUS révisé, «le créancier peut exiger du constituant, à peine de déchéance du terme, qu’il en maintienne la valeur », car, dans cette hypothèse, le gage porte plus sur la valeur de la chose que sur la chose elle-même (qui peut être remplacée par des biens de même nature et de même qualité).

À cette fin, le créancier (et, le cas échéant, l’établissement domiciliataire du bordereau) peut exiger un état des biens gagés ainsi que la comptabilité des opérations qui les concernent.

3.10°) Le péril affectant le bien gagé

L’article 111 de l’AUS révisé précise les dispositions de l’article 58, 2°, alinéa 2, de l’AUS de 1997.

En cas de gage avec dépossession et si le bien gagé menace de périr, le créancier gagiste ou le tiers convenu peut le faire vendre, sous sa responsabilité, après autorisation de la juridiction compétente saisie sur simple requête, pourvu que cette autorisation ait été notifiée au constituant. Les effets du gage continuent alors à s’exercer sur le prix de cette vente.

« Lorsqu'un bien objet d'un gage avec dépossession menace de périr, le créancier gagiste ou le tiers convenu peut faire vendre, sous sa responsabilité, le bien gagé sur autorisation notifiée au constituant de la juridiction compétente saisie sur simple requête. Les effets du gage sont alors reportés sur le prix. »

Le recours à une procédure sur simple requête tient compte de l’urgence liée à la menace de péril qui pèse sur le bien et permet au créancier gagiste ou au tiers convenu de débloquer rapidement une situation qui pourrait conduire, à défaut d’intervention de sa part, à la mise en œuvre de sa responsabilité au titre de l’article 108.

4°) L’extinction du gage

Il ressort de l’article 116 de l’AUS révisé que : « le gage prend fin lorsque l'obligation qu'il garantit est entièrement éteinte, tant en capital, qu'en intérêts et autres accessoires. »

L’article 117 ajoute que : « le gage avec dépossession disparaît indépendamment de l'obligation garantie si la chose est volontairement restituée au constituant, si elle est perdue par le fait du créancier gagiste, ou lorsque la juridiction compétente en ordonne la restitution pour faute du créancier gagiste, sauf désignation d'un séquestre qui aura la mission d'un tiers convenu. »

Outre l’extinction de l’obligation garantie, reprise à l’article 116, l’article 117 ajoute un nouveau cas d’extinction du gage lorsque la chose gagée «est perdue par le fait du créancier gagiste ».

Dans cette hypothèse, qui envisage, aussi bien la perte involontaire que celle qui est causée par la négligence du créancier, celui-ci perd totalement le bénéfice du gage et son droit de préférence ne saurait s’exercer sur l’éventuelle indemnité d’assurance garantissant le bien perdu.

B- LES DISPOSITIONS PARTICULIERES A CERTAINS GAGES

La nouvelle définition du gage et du nantissement a conduit à redessiner les contours des modalités particulières du gage.

Compte tenu de leur objet incorporel, le gage de créance et le gage de propriétés intellectuelles deviennent des nantissements, tandis que le nantissement du matériel professionnel et des véhicules automobiles (1°) et le nantissement des stocks (2°) deviennent des gages, en raison de leur objet corporel.

1°) Le gage du matériel professionnel et des véhicules automobiles

L’article 118, alinéa 1er, de l’AUS révisé rappelle que le gage du matériel professionnel et des véhicules automobiles obéit au droit commun du gage, sans préjudice des dispositions spécifiques qui lui sont applicables.

« Sans préjudice des dispositions de la présente sous-section, le matériel professionnel et les véhicules automobiles, assujettis ou non à une déclaration de mise en circulation et à immatriculation administrative, peuvent faire l'objet d'un gage en application des dispositions des articles 92 à 117 du présent Acte uniforme.

Le matériel professionnel faisant partie d'un fonds de commerce peut être nanti en même temps que les autres éléments du fonds, conformément aux dispositions des articles 162 à 165 du présent Acte uniforme. »

La seule spécificité du gage du matériel professionnel tient au fait que «le matériel professionnel faisant partie d’un fonds de commerce » peut faire l’objet d’un nantissement de fonds de commerce, dans les conditions des articles 162 à 165 du projet, qui régissent désormais cette sûreté.

L’article 119 du projet maintient quant à lui l’obligation de mentionner le gage des véhicules automobiles «sur le titre administratif portant autorisation de circuler et immatriculation », mais précise toutefois que le défaut de cette mention ne remet pas en cause la validité du gage ni son opposabilité, pourvu qu’il soit régulièrement inscrit au RCCM. Comme pour les autres gages, l’inscription au RCCM suffit donc à rendre le gage des véhicules automobiles opposable aux tiers.

2°) Le gage de stocks

De même que le gage du matériel professionnel et des véhicules automobiles, le gage de stocks obéit au droit commun du gage, en plus des règles spécifiques relatives au bordereau de gage de stocks, aux assurances supplémentaires devant couvrir les stocks gagés et à la consignation du prix en cas de vente des stocks gagés.

L’article 121 de l’AUS révisé précise que « la constitution d'un gage de stocks sans dépossession peut donner lieu à l'émission par le greffier, ou par le responsable de l'organe compétent dans l'Etat Partie, d'un bordereau de gage de stocks.

Dans ce cas, l'acte constitutif du gage doit comporter, à peine de nullité, outre les mentions prévues par l'article 96 du présent Acte uniforme, le nom de l'assureur qui couvre les stocks gagés contre les risques de vol, d'incendie et de détérioration totale ou partielle ainsi que la désignation de l’établissement domiciliataire du bordereau de gage de stocks. »

L’acte constitutif doit dans ce cas comporter, en plus des mentions exigées pour n’importe quel gage, le nom de l’assureur et de l’établissement domiciliataire du bordereau de gage de stocks.
Par ailleurs, l’article 122 étend à cinq ans la durée de validité du bordereau de gage de stocks contre trois ans sous le régime de l’article 103 de l’AUS de 1997, à moins que les parties n’aient expressément convenu d’une durée de validité différente.

L’article 123 précise quant à lui que tout porteur du bordereau de gage de stocks est investi des droits du créancier gagiste, ce qui suppose le bénéfice des règles de droit commun du gage et des règles spécifiques du gage de stocks.

L’article 124 autorise le «débiteur émetteur du bordereau de gage de stocks (de) vendre les stocks gagés », à condition de consigner le prix de cette vente «auprès de l’établissement domiciliataire ».


(1) Vr sur le sujet Ariane Marceau-Cotte et Louis-Jérôme LAISNERY « VERS UN NOUVEAU DROIT DU GAGE OHADA» : Droit & Patrimoine N° 197 Novembre 2010

LE NOUVEAU DROIT DES SURETES PERSONNELLES OHADA

LE NOUVEAU DROIT DES SURETES PERSONNELLES OHADA (1)

Les sûretés personnelles figurent au premier rang parmi les outils les plus usités par la pratique des affaires pour le financement des activités économiques dans l’espace OHADA.

Il est donc apparu nécessaire voir indispensable d’en assouplir le régime juridique tout en leur conservant leur efficacité.

A cet égard, les modifications et innovations introduites par le législateur conjugue au mieux ces impératifs de souplesse et d’efficacité.

Le nouveau droit des sûretés personnelles OHADA est donc empreint d’une part, d’un recul du formalisme s’agissant du cautionnement (A) et d’autre part, d’une précision des règles régissant la lettre de garantie qui change également de dénomination pour devenir la « garantie autonome » (B).

A- L’ASSOUPLISSEMENT DU REGIME JURIDIQUE DU CAUTIONNEMENT

L’AUS dans sa nouvelle version élargie la définition du cautionnement (1°), assouplie ses règles de constitution (2°) ainsi que celles régissant ses effets (3°).

1°) La nouvelle définition du cautionnement

Dans le cadre de la définition du cautionnement (art. 13 nouveau), une précision a été apportée concernant l’obligation principale garantie qui peut désormais être présente ou future (al. 1) et que par ailleurs, le cautionnement peut être contracté sans ordre du débiteur et même à son insu (al. 2).

« Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même.

Cet engagement peut être contracté sans ordre du débiteur. »

Une telle définition implique qu’une dette future puisse être cautionnée à condition bien entendu, d’être déterminable lors de la mise en œuvre de la garantie.

Le cautionnement d’une dette future ne remet pas ici en cause le principe du caractère accessoire du cautionnement qui est d’ailleurs expressément réaffirmé par l’article 17, « le cautionnement ne peut exister que si l'obligation principale garantie est valablement constituée (…) ».

Il va s’en dire que si l’obligation future, une fois née n’est pas valable, le cautionnement ne le sera pas non plus.

A la réalité, le cautionnement de dettes futures ne pose pas juridiquement de difficultés majeures dans la mesure où les choses futures peuvent faire l’objet d’une obligation comme le prévoit l’article 1130 du Code civil français.


C’est le cas notamment avec le cautionnement de comptes courants. Ce dernier lorsqu’il est souscrit, garantit une obligation indéterminée (toutes les dettes contractées après l’ouverture du compte) puisqu’il a vocation à durer aussi longtemps que la convention de compte courant. Mais il faut relever que la dette de la caution n’est pas pour autant indéterminée car, elle s’engage, pour le cas où la clôture du compte ferait apparaître un solde débiteur, à payer la somme correspondant au montant de ce solde.

2°) L’assouplissement des règles de formation du cautionnement

Deux aspects de la législation antérieure ont connu des modifications, il s’agit des règles relatives aux formalités et de celles relatives à l’étendue du cautionnement.

2.1°) Formalités de constitution

L’article 14 de l’AUS a introduit une modification substantielle qui tend à faire de la mention manuscrite de la somme en lettres et en chiffres par la caution, une simple condition de preuve de la connaissance de son engagement. Toutefois, la signature de l’acte qui exprime la volonté de celui qui s’engage demeure une condition de validité du cautionnement, même si cela n’a pas été expressément précisé

En effet, l’article 14 dispose que le cautionnement «se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres ».

L’utilisation, dans cette disposition, de la formulation «se prouve» en lieu et place de l’expression «doit être constaté» de l’article 4 de l’AUS de 1997, vient apporter plus de précisions sur le caractère consensuel du cautionnement.

Les exigences de forme prescrites par l’article 4 précité avaient donné lieu, il convient de le rappeler, à de nombreuses controverses, sur la question du caractère formaliste ou consensuel du cautionnement. Plusieurs auteurs, après analyse du texte dans son ensemble, ont conclu que le formalisme qu’il exige doit être sanctionné par la nullité. Certaines décisions jurisprudentielles rendues sur la base de l’AUS de 1997 se ralliaient également à cette position.

L’exigence du caractère exprès du cautionnement prévue à l’alinéa 1er de l’article 14 constitue une règle d’interprétation et non une règle de fond. Elle signifie seulement que la volonté de s’obliger comme caution doit être établie avec certitude et que le juge ne doit pas déduire une volonté tacite d’un comportement ou de circonstances de la cause.

Les formalités prescrites par l’article 14 du projet de réforme de l’AUS sont exigées ad probationem.

Toutefois, la signature de l’acte qui exprime la volonté de celui qui s’engage demeure une condition de validité du cautionnement, même si cela n’a pas été expressément précisé.

2.2°) Etendue du cautionnement

Le nouvel article 18 introduit certains assouplissements en ce qui concerne la détermination de l’étendue du cautionnement.

L’alinéa 1er de cet article a fait l’objet d’une récriture en l’introduisant par la formule « sauf clause contraire », pour mieux mettre en exergue le caractère supplétif qui n’était rendu que par l’usage du verbe pouvoir.

L’expression « à la demande de la caution » a été placée au début du deuxième alinéa qui imposait d’annexer l’acte constitutif de l’obligation principale à la convention de cautionnement.

Désormais, la caution devra en faire la demande.

Dans le nouvel article 19, l’expression « les intérêts » a été ajoutée entre « incluant le principal » « et tous accessoires » pour mieux préciser les éléments à prendre en compte dans la détermination de la somme maximale garantie, dans le cadre d’un cautionnement général.

3°) Les effets du cautionnement

Les effets du cautionnement renvoient essentiellement à son efficacité qui se manifeste à travers la mise en jeu de la garantie.

Au sujet de la mise en jeu de la caution, la plupart des modifications apportées par le législateur de l’AUS sont purement formelles, sans effet sur la substance des anciennes dispositions, exception faite de certaines d’entre elles.

Dans le nouvel article 23 remplaçant l’article 13 de l’AUS de 1997, l’obligation d’informer la caution de toute défaillance du débiteur principal a été supprimée.

Néanmoins, ce texte maintien l’exigence d’une mise en demeure du débiteur antérieurement à toute action contre la caution.

C’est le nouvel article 24 qui traite désormais de l’obligation d’informer la caution de toute défaillance du débiteur principal, dans le mois de la mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans effet.

L’article 24 l’article en son alinéa 1er, dispose que: « Dans le mois de la mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans effet, le créancier doit informer la caution de la défaillance du débiteur principal en lui indiquant le montant restant dû par ce dernier en principal, intérêts et autres accessoires à la date de cet incident de paiement ».

Et l’alinéa 2 d’ajouter que: «À défaut, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de cet incident et la date laquelle elle en a été informée », toute clause contraire aux dispositions précitées étant réputée non écrite.

Cette obligation vise à permettre à la caution de payer le créancier le plus rapidement possible et d'éviter ainsi l'accumulation à son détriment des pénalités et intérêts de retard. L’information doit porter sur le montant restant dû par le débiteur en principal, intérêts et autres accessoires à la date de cet incident de paiement. Par conséquent, en cas de violation de cette obligation par le créancier, la caution ne peut être tenue des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de cet incident et la date à laquelle elle en a été informée.

En outre, le nouvel article 25 de l’AUS apporte un amendement important sur la périodicité de l’obligation d’information de la caution en dehors de tout incident de paiement qui doit, dorénavant, être exécutée de façon semestrielle, c’est-à-dire «(…) dans le mois qui suit le terme de chaque semestre civil à compter de la signature du contrat de cautionnement (…)», et non plus «(…) dans le mois qui suit le terme de chaque trimestre civil (…)», comme le prévoyait l’article 14, alinéa 2, de l’AUS de 1997.

Le manquement à cette obligation d’information périodique est sanctionné par la déchéance, vis-à-vis de la caution, des intérêts contractuels échus depuis la date de la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information.

B- LA NOUVELLE GARANTIE AUTONOME

Ii faut déjà rappeler que, d’une manière générale, le régime juridique de la garantie à première demande n’a pas subi de changements majeurs.

On peut tout de même relever au titre d’une première modification, le remplacement de la dénomination «lettre de garantie» par celle de «garantie autonome».

D’autres modifications ont porté sur la formation de la garantie autonome (1°) ainsi que ses effets (2°).

1°) La formation de la garantie autonome

1.1°) Définition

La définition posé par le nouvel article 39 de l’AUS des garantie et contregarantie autonomes précise que la garantie autonome et la contre-garantie autonome sont des engagements par lesquels le garant ou le contre-garant s’engagent «en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instruction de ce donneur d’ordre (…) à première demande ou suivant des modalités convenues ».

L’interdiction des garanties et contre garantie autonomes souscrites par des personnes physiques a été maintenue avec une légère reformulation (Nouvel article 40 al. 1).

Il en ressort que le législateur OHADA semble s’accommoder du fait que la garantie autonome se présente sous la forme d’un engagement unilatéral et se détache quelque peu de la doctrine et de la jurisprudence françaises qui sont, quant à elles, unanimes en faveur de la qualification contractuelle de la garantie autonome, et ce, en raison de la réticence traditionnelle du droit français à admettre les actes unilatéraux.

1.2°) Formes

Les conditions de forme de la lettre de garantie n’ont pas subi de modifications substantielles.
Seules quelques reformulations ont été retenues (Nouvel art. 41).

La formulation de l’article 30 de l’AUS de 1997 a été reprise dans son ensemble par le nouvel article 41 de l’AUS qui dispose que: «Les garantie et contre-garantie autonomes ne se présument pas. Elles doivent être constatées par un écrit mentionnant, à peine de nullité:

- la dénomination de garantie ou de contre-garantie autonome ;
- le nom du donneur d'ordre ;
- le nom du bénéficiaire ;
- le nom du garant ou du contre-garant ;
- la convention de base, l'acte ou le fait, en considération desquels la garantie ou la contre-garantie autonome est émise ;
- le montant maximum de la garantie ou de la contre-garantie autonome ;
- la date ou le fait entraînant l'expiration de la garantie ;
- les conditions de la demande de paiement, s'il y a lieu ;
- l'impossibilité, pour le garant ou le contre-garant, de bénéficier des exceptions de la caution. »

2°) Les effets de la garantie autonome

Les principaux effets des garanties autonomes sont l’autonomie, l’inopposabilité des exceptions, l’incessibilité du droit à la garantie et l’irrévocabilité de la garantie.

L’AUS révisé n’a pas apporté de modification en ce qui concerne l’autonomie; il en est autrement des règles relatives à la transmissibilité du droit à la garantie, à son irrévocabilité, à sa mise en œuvre (appel à la garantie), ainsi qu’en matière de recours du garant ou du contregarant contre le donneur d’ordre.

2.1°) La transmissibilité de la garantie

L’AUS révisé a son article 42 a maintenu le principe de l’incessibilité de la garantie tout en apportant une précision sur le tempérament dudit principe.

En effet, l’article 42 nouveau dispose que: «Sauf clause ou convention contraire expresse, le droit à garantie du bénéficiaire n’est pas cessible. Toutefois, l’incessibilité du droit à garantie n’affecte pas le droit du bénéficiaire de céder tout montant auquel il aurait droit à la suite de la présentation d’une demande conforme au titre de la garantie ».

Ainsi, la référence au rapport de base pour la cessibilité prévue à titre supplétif, source d’ambigüité, a été remplacée par l’exigence de la présentation d’une demande conforme au titre de la garantie. Cette suppression paraît tout à fait opportune et devrait faciliter la cessibilité des droits nés de la garantie.

2.2°) l’irrévocabilité de la garantie

D’après l’article 43 de l’AUS révisé « Les garantie et contre-garantie autonomes prennent effet à la date où elles sont émises sauf stipulation d'une prise d'effet à une date ultérieure.

Les instructions du donneur d'ordre, la garantie et la contre-garantie autonomes sont irrévocables dans le cas d’une garantie ou d'une contre-garantie autonome à durée déterminée.

Les garanties ou contre-garanties autonomes à durée indéterminée peuvent être révoquées par le garant ou le contre-garant respectivement. »

Concernant la révocabilité (ou l’irrévocabilité) de la garantie, il est précisé à l’article 43 nouveau, que les instructions du donneur d’ordre, la garantie et la contre garantie sont irrévocables dans le cas d’une garantie ou d’une contre garantie à durée déterminée (alinéa 2) et révocables dans le cas de garantie ou contre garantie à durée indéterminée (al. 3 introduit à cet effet). La modification est essentielle par rapport à la rédaction du texte en vigueur qui prévoit la possibilité d’une stipulation de révocabilité sans autre précision sur la catégorie de contrat.

Les dispositions actuelles, plutôt ambiguës, concernant les garanties et contre garantie ont été davantage précisées par le nouvel article 44. Ainsi, la réduction du montant du paiement se fait conformément aux termes de l’engagement et suivant les délais et modalités prévues par cet engagement.

2.3°) L’appel à la garantie

Concernant les dispositions de l’article 34 de l’AUS, devenu le nouvel article 45 relativement à la demande de paiement, elles ont été maintenues en introduisant, des amendements consistant en des reformulations pour clarifier et simplifier les conditions et modalités de présentation de la demande de paiement au titre tant de la garantie que de la contre garantie autonomes.

« La demande de paiement au titre de la garantie autonome doit résulter d’un écrit du bénéficiaire accompagné de tout autre document prévu dans la garantie. Cette demande doit indiquer le manquement reproché au donneur d’ordre dans l’exécution de l'obligation en considération de laquelle la garantie a été souscrite.

La demande de paiement au titre de la contre-garantie autonome doit résulter d’un écrit du garant mentionnant que le garant a reçu une demande de paiement émanant du bénéficiaire et conforme aux stipulations de la garantie.

Toute demande de paiement doit être conforme aux termes de la garantie ou de la contre-garantie autonome au titre de laquelle elle est effectuée et doit, sauf clause contraire, être présentée au lieu d'émission de la garantie autonome ou, en cas de contre-garantie, au lieu d'émission de la contre-garantie autonome. »

Par ailleurs, les dispositions du nouvel article 46 ont subi d’importantes modifications destinées à renforcer l’efficacité de la garantie. Ainsi, dans l’alinéa 1, le « délai raisonnable » a été remplacé par un délai fixe et précis de « cinq jours ouvrés » pour l’examen de la conformité de la demande en paiement aux termes de la garantie ou de la contre garantie. Il a également été institué une obligation de notification, dans ce délai, au bénéficiaire ou au garant, de toute décision de rejet du paiement précisant les irrégularités motivant le rejet. Dans l’alinéa 2, l’obligation de transmission de la demande et des documents l’accompagnant au donneur d’ordre ou au contrecarrant, en cas de contre garantie a été maintenue mais en supprimant le caractère préalable à tout paiement d’une telle transmission.

Enfin, l’alinéa 3 impose au garant d’aviser le donneur d’ordre ou, le cas échéant, le contre garant, de toute réduction du montant de la garantie et de toute cause d’extinction de la garantie autre qu’une date de fin de validité.

Le nouvel article 47 a été maintenu avec de légères précisions terminologiques. Mais un alinéa 2 a été ajouté pour traiter des moyens de défense du donneur d’ordre à l’égard du contre garant. Ainsi, « le donneur d'ordre ne peut faire défense de payer au contre garant que si le garant savait ou aurait dû savoir que la demande de paiement du bénéficiaire avait un caractère manifestement abusif ou frauduleux ».

2.4°) Le recours du garant ou du contregarant contre le donneur d’ordre

L’article 48 de l’AUS révisé a amendé de façon significative l’article 37 de l’AUS de 1997. De même, le nouvel article 48 a subi un amendement important. En effet, les recours de la caution contre le donneur d’ordre sont ouverts au garant ou contre garant ayant fait un paiement « conformément aux termes de la garantie ou de la contre garantie autonomes » et non plus « utile au bénéficiaire », formule quelque peu ambiguë.

Par ailleurs, l’article 49 nouveau, consacrant les causes d’extinction de la garantie et la contre garantie autonomes a quelque peu modifié l’article 38 du texte de 1997, par l’ajout de nouvelles précisions en distinguant entre la déclaration écrite du bénéficiaire libérant le garant de son obligation au titre de la garantie et la déclaration écrite du garant libérant le contre garant de son obligation au titre de la contre garantie.

L’article 49, traitant de la cessation de la garantie ou de la contre-garantie autonome, prévoit que; « La garantie ou la contre-garantie autonome cesse :
- soit au jour calendaire spécifié ou à l'expiration du délai prévu ;
- soit à la présentation au garant ou au contre-garant des documents libératoires spécifiés dans la garantie ou la contre-garantie autonome ;
- soit sur déclaration écrite du bénéficiaire libérant le garant de son obligation au titre de la garantie autonome ou déclaration écrite du garant libérant le contre-garant de son obligation au titre de la contre-garantie autonome. »


(1)Vr sur le sujet Michel BRIZOUA-BI « LE NOUVEAU VISAGE DES SURETES PERSONNELLES DANS L’ESPACE OHADA» : Droit & Patrimoine N° 197 Novembre 2010