LE NOUVEAU DROIT DES SURETES PERSONNELLES OHADA

LE NOUVEAU DROIT DES SURETES PERSONNELLES OHADA (1)

Les sûretés personnelles figurent au premier rang parmi les outils les plus usités par la pratique des affaires pour le financement des activités économiques dans l’espace OHADA.

Il est donc apparu nécessaire voir indispensable d’en assouplir le régime juridique tout en leur conservant leur efficacité.

A cet égard, les modifications et innovations introduites par le législateur conjugue au mieux ces impératifs de souplesse et d’efficacité.

Le nouveau droit des sûretés personnelles OHADA est donc empreint d’une part, d’un recul du formalisme s’agissant du cautionnement (A) et d’autre part, d’une précision des règles régissant la lettre de garantie qui change également de dénomination pour devenir la « garantie autonome » (B).

A- L’ASSOUPLISSEMENT DU REGIME JURIDIQUE DU CAUTIONNEMENT

L’AUS dans sa nouvelle version élargie la définition du cautionnement (1°), assouplie ses règles de constitution (2°) ainsi que celles régissant ses effets (3°).

1°) La nouvelle définition du cautionnement

Dans le cadre de la définition du cautionnement (art. 13 nouveau), une précision a été apportée concernant l’obligation principale garantie qui peut désormais être présente ou future (al. 1) et que par ailleurs, le cautionnement peut être contracté sans ordre du débiteur et même à son insu (al. 2).

« Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s'engage, envers le créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur, si celui-ci n'y satisfait pas lui-même.

Cet engagement peut être contracté sans ordre du débiteur. »

Une telle définition implique qu’une dette future puisse être cautionnée à condition bien entendu, d’être déterminable lors de la mise en œuvre de la garantie.

Le cautionnement d’une dette future ne remet pas ici en cause le principe du caractère accessoire du cautionnement qui est d’ailleurs expressément réaffirmé par l’article 17, « le cautionnement ne peut exister que si l'obligation principale garantie est valablement constituée (…) ».

Il va s’en dire que si l’obligation future, une fois née n’est pas valable, le cautionnement ne le sera pas non plus.

A la réalité, le cautionnement de dettes futures ne pose pas juridiquement de difficultés majeures dans la mesure où les choses futures peuvent faire l’objet d’une obligation comme le prévoit l’article 1130 du Code civil français.


C’est le cas notamment avec le cautionnement de comptes courants. Ce dernier lorsqu’il est souscrit, garantit une obligation indéterminée (toutes les dettes contractées après l’ouverture du compte) puisqu’il a vocation à durer aussi longtemps que la convention de compte courant. Mais il faut relever que la dette de la caution n’est pas pour autant indéterminée car, elle s’engage, pour le cas où la clôture du compte ferait apparaître un solde débiteur, à payer la somme correspondant au montant de ce solde.

2°) L’assouplissement des règles de formation du cautionnement

Deux aspects de la législation antérieure ont connu des modifications, il s’agit des règles relatives aux formalités et de celles relatives à l’étendue du cautionnement.

2.1°) Formalités de constitution

L’article 14 de l’AUS a introduit une modification substantielle qui tend à faire de la mention manuscrite de la somme en lettres et en chiffres par la caution, une simple condition de preuve de la connaissance de son engagement. Toutefois, la signature de l’acte qui exprime la volonté de celui qui s’engage demeure une condition de validité du cautionnement, même si cela n’a pas été expressément précisé

En effet, l’article 14 dispose que le cautionnement «se prouve par un acte comportant la signature de la caution et du créancier ainsi que la mention, écrite de la main de la caution, en toutes lettres et en chiffres, de la somme maximale garantie couvrant le principal, les intérêts et autres accessoires. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme exprimée en lettres ».

L’utilisation, dans cette disposition, de la formulation «se prouve» en lieu et place de l’expression «doit être constaté» de l’article 4 de l’AUS de 1997, vient apporter plus de précisions sur le caractère consensuel du cautionnement.

Les exigences de forme prescrites par l’article 4 précité avaient donné lieu, il convient de le rappeler, à de nombreuses controverses, sur la question du caractère formaliste ou consensuel du cautionnement. Plusieurs auteurs, après analyse du texte dans son ensemble, ont conclu que le formalisme qu’il exige doit être sanctionné par la nullité. Certaines décisions jurisprudentielles rendues sur la base de l’AUS de 1997 se ralliaient également à cette position.

L’exigence du caractère exprès du cautionnement prévue à l’alinéa 1er de l’article 14 constitue une règle d’interprétation et non une règle de fond. Elle signifie seulement que la volonté de s’obliger comme caution doit être établie avec certitude et que le juge ne doit pas déduire une volonté tacite d’un comportement ou de circonstances de la cause.

Les formalités prescrites par l’article 14 du projet de réforme de l’AUS sont exigées ad probationem.

Toutefois, la signature de l’acte qui exprime la volonté de celui qui s’engage demeure une condition de validité du cautionnement, même si cela n’a pas été expressément précisé.

2.2°) Etendue du cautionnement

Le nouvel article 18 introduit certains assouplissements en ce qui concerne la détermination de l’étendue du cautionnement.

L’alinéa 1er de cet article a fait l’objet d’une récriture en l’introduisant par la formule « sauf clause contraire », pour mieux mettre en exergue le caractère supplétif qui n’était rendu que par l’usage du verbe pouvoir.

L’expression « à la demande de la caution » a été placée au début du deuxième alinéa qui imposait d’annexer l’acte constitutif de l’obligation principale à la convention de cautionnement.

Désormais, la caution devra en faire la demande.

Dans le nouvel article 19, l’expression « les intérêts » a été ajoutée entre « incluant le principal » « et tous accessoires » pour mieux préciser les éléments à prendre en compte dans la détermination de la somme maximale garantie, dans le cadre d’un cautionnement général.

3°) Les effets du cautionnement

Les effets du cautionnement renvoient essentiellement à son efficacité qui se manifeste à travers la mise en jeu de la garantie.

Au sujet de la mise en jeu de la caution, la plupart des modifications apportées par le législateur de l’AUS sont purement formelles, sans effet sur la substance des anciennes dispositions, exception faite de certaines d’entre elles.

Dans le nouvel article 23 remplaçant l’article 13 de l’AUS de 1997, l’obligation d’informer la caution de toute défaillance du débiteur principal a été supprimée.

Néanmoins, ce texte maintien l’exigence d’une mise en demeure du débiteur antérieurement à toute action contre la caution.

C’est le nouvel article 24 qui traite désormais de l’obligation d’informer la caution de toute défaillance du débiteur principal, dans le mois de la mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans effet.

L’article 24 l’article en son alinéa 1er, dispose que: « Dans le mois de la mise en demeure de payer adressée au débiteur principal et restée sans effet, le créancier doit informer la caution de la défaillance du débiteur principal en lui indiquant le montant restant dû par ce dernier en principal, intérêts et autres accessoires à la date de cet incident de paiement ».

Et l’alinéa 2 d’ajouter que: «À défaut, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de cet incident et la date laquelle elle en a été informée », toute clause contraire aux dispositions précitées étant réputée non écrite.

Cette obligation vise à permettre à la caution de payer le créancier le plus rapidement possible et d'éviter ainsi l'accumulation à son détriment des pénalités et intérêts de retard. L’information doit porter sur le montant restant dû par le débiteur en principal, intérêts et autres accessoires à la date de cet incident de paiement. Par conséquent, en cas de violation de cette obligation par le créancier, la caution ne peut être tenue des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de cet incident et la date à laquelle elle en a été informée.

En outre, le nouvel article 25 de l’AUS apporte un amendement important sur la périodicité de l’obligation d’information de la caution en dehors de tout incident de paiement qui doit, dorénavant, être exécutée de façon semestrielle, c’est-à-dire «(…) dans le mois qui suit le terme de chaque semestre civil à compter de la signature du contrat de cautionnement (…)», et non plus «(…) dans le mois qui suit le terme de chaque trimestre civil (…)», comme le prévoyait l’article 14, alinéa 2, de l’AUS de 1997.

Le manquement à cette obligation d’information périodique est sanctionné par la déchéance, vis-à-vis de la caution, des intérêts contractuels échus depuis la date de la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information.

B- LA NOUVELLE GARANTIE AUTONOME

Ii faut déjà rappeler que, d’une manière générale, le régime juridique de la garantie à première demande n’a pas subi de changements majeurs.

On peut tout de même relever au titre d’une première modification, le remplacement de la dénomination «lettre de garantie» par celle de «garantie autonome».

D’autres modifications ont porté sur la formation de la garantie autonome (1°) ainsi que ses effets (2°).

1°) La formation de la garantie autonome

1.1°) Définition

La définition posé par le nouvel article 39 de l’AUS des garantie et contregarantie autonomes précise que la garantie autonome et la contre-garantie autonome sont des engagements par lesquels le garant ou le contre-garant s’engagent «en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instruction de ce donneur d’ordre (…) à première demande ou suivant des modalités convenues ».

L’interdiction des garanties et contre garantie autonomes souscrites par des personnes physiques a été maintenue avec une légère reformulation (Nouvel article 40 al. 1).

Il en ressort que le législateur OHADA semble s’accommoder du fait que la garantie autonome se présente sous la forme d’un engagement unilatéral et se détache quelque peu de la doctrine et de la jurisprudence françaises qui sont, quant à elles, unanimes en faveur de la qualification contractuelle de la garantie autonome, et ce, en raison de la réticence traditionnelle du droit français à admettre les actes unilatéraux.

1.2°) Formes

Les conditions de forme de la lettre de garantie n’ont pas subi de modifications substantielles.
Seules quelques reformulations ont été retenues (Nouvel art. 41).

La formulation de l’article 30 de l’AUS de 1997 a été reprise dans son ensemble par le nouvel article 41 de l’AUS qui dispose que: «Les garantie et contre-garantie autonomes ne se présument pas. Elles doivent être constatées par un écrit mentionnant, à peine de nullité:

- la dénomination de garantie ou de contre-garantie autonome ;
- le nom du donneur d'ordre ;
- le nom du bénéficiaire ;
- le nom du garant ou du contre-garant ;
- la convention de base, l'acte ou le fait, en considération desquels la garantie ou la contre-garantie autonome est émise ;
- le montant maximum de la garantie ou de la contre-garantie autonome ;
- la date ou le fait entraînant l'expiration de la garantie ;
- les conditions de la demande de paiement, s'il y a lieu ;
- l'impossibilité, pour le garant ou le contre-garant, de bénéficier des exceptions de la caution. »

2°) Les effets de la garantie autonome

Les principaux effets des garanties autonomes sont l’autonomie, l’inopposabilité des exceptions, l’incessibilité du droit à la garantie et l’irrévocabilité de la garantie.

L’AUS révisé n’a pas apporté de modification en ce qui concerne l’autonomie; il en est autrement des règles relatives à la transmissibilité du droit à la garantie, à son irrévocabilité, à sa mise en œuvre (appel à la garantie), ainsi qu’en matière de recours du garant ou du contregarant contre le donneur d’ordre.

2.1°) La transmissibilité de la garantie

L’AUS révisé a son article 42 a maintenu le principe de l’incessibilité de la garantie tout en apportant une précision sur le tempérament dudit principe.

En effet, l’article 42 nouveau dispose que: «Sauf clause ou convention contraire expresse, le droit à garantie du bénéficiaire n’est pas cessible. Toutefois, l’incessibilité du droit à garantie n’affecte pas le droit du bénéficiaire de céder tout montant auquel il aurait droit à la suite de la présentation d’une demande conforme au titre de la garantie ».

Ainsi, la référence au rapport de base pour la cessibilité prévue à titre supplétif, source d’ambigüité, a été remplacée par l’exigence de la présentation d’une demande conforme au titre de la garantie. Cette suppression paraît tout à fait opportune et devrait faciliter la cessibilité des droits nés de la garantie.

2.2°) l’irrévocabilité de la garantie

D’après l’article 43 de l’AUS révisé « Les garantie et contre-garantie autonomes prennent effet à la date où elles sont émises sauf stipulation d'une prise d'effet à une date ultérieure.

Les instructions du donneur d'ordre, la garantie et la contre-garantie autonomes sont irrévocables dans le cas d’une garantie ou d'une contre-garantie autonome à durée déterminée.

Les garanties ou contre-garanties autonomes à durée indéterminée peuvent être révoquées par le garant ou le contre-garant respectivement. »

Concernant la révocabilité (ou l’irrévocabilité) de la garantie, il est précisé à l’article 43 nouveau, que les instructions du donneur d’ordre, la garantie et la contre garantie sont irrévocables dans le cas d’une garantie ou d’une contre garantie à durée déterminée (alinéa 2) et révocables dans le cas de garantie ou contre garantie à durée indéterminée (al. 3 introduit à cet effet). La modification est essentielle par rapport à la rédaction du texte en vigueur qui prévoit la possibilité d’une stipulation de révocabilité sans autre précision sur la catégorie de contrat.

Les dispositions actuelles, plutôt ambiguës, concernant les garanties et contre garantie ont été davantage précisées par le nouvel article 44. Ainsi, la réduction du montant du paiement se fait conformément aux termes de l’engagement et suivant les délais et modalités prévues par cet engagement.

2.3°) L’appel à la garantie

Concernant les dispositions de l’article 34 de l’AUS, devenu le nouvel article 45 relativement à la demande de paiement, elles ont été maintenues en introduisant, des amendements consistant en des reformulations pour clarifier et simplifier les conditions et modalités de présentation de la demande de paiement au titre tant de la garantie que de la contre garantie autonomes.

« La demande de paiement au titre de la garantie autonome doit résulter d’un écrit du bénéficiaire accompagné de tout autre document prévu dans la garantie. Cette demande doit indiquer le manquement reproché au donneur d’ordre dans l’exécution de l'obligation en considération de laquelle la garantie a été souscrite.

La demande de paiement au titre de la contre-garantie autonome doit résulter d’un écrit du garant mentionnant que le garant a reçu une demande de paiement émanant du bénéficiaire et conforme aux stipulations de la garantie.

Toute demande de paiement doit être conforme aux termes de la garantie ou de la contre-garantie autonome au titre de laquelle elle est effectuée et doit, sauf clause contraire, être présentée au lieu d'émission de la garantie autonome ou, en cas de contre-garantie, au lieu d'émission de la contre-garantie autonome. »

Par ailleurs, les dispositions du nouvel article 46 ont subi d’importantes modifications destinées à renforcer l’efficacité de la garantie. Ainsi, dans l’alinéa 1, le « délai raisonnable » a été remplacé par un délai fixe et précis de « cinq jours ouvrés » pour l’examen de la conformité de la demande en paiement aux termes de la garantie ou de la contre garantie. Il a également été institué une obligation de notification, dans ce délai, au bénéficiaire ou au garant, de toute décision de rejet du paiement précisant les irrégularités motivant le rejet. Dans l’alinéa 2, l’obligation de transmission de la demande et des documents l’accompagnant au donneur d’ordre ou au contrecarrant, en cas de contre garantie a été maintenue mais en supprimant le caractère préalable à tout paiement d’une telle transmission.

Enfin, l’alinéa 3 impose au garant d’aviser le donneur d’ordre ou, le cas échéant, le contre garant, de toute réduction du montant de la garantie et de toute cause d’extinction de la garantie autre qu’une date de fin de validité.

Le nouvel article 47 a été maintenu avec de légères précisions terminologiques. Mais un alinéa 2 a été ajouté pour traiter des moyens de défense du donneur d’ordre à l’égard du contre garant. Ainsi, « le donneur d'ordre ne peut faire défense de payer au contre garant que si le garant savait ou aurait dû savoir que la demande de paiement du bénéficiaire avait un caractère manifestement abusif ou frauduleux ».

2.4°) Le recours du garant ou du contregarant contre le donneur d’ordre

L’article 48 de l’AUS révisé a amendé de façon significative l’article 37 de l’AUS de 1997. De même, le nouvel article 48 a subi un amendement important. En effet, les recours de la caution contre le donneur d’ordre sont ouverts au garant ou contre garant ayant fait un paiement « conformément aux termes de la garantie ou de la contre garantie autonomes » et non plus « utile au bénéficiaire », formule quelque peu ambiguë.

Par ailleurs, l’article 49 nouveau, consacrant les causes d’extinction de la garantie et la contre garantie autonomes a quelque peu modifié l’article 38 du texte de 1997, par l’ajout de nouvelles précisions en distinguant entre la déclaration écrite du bénéficiaire libérant le garant de son obligation au titre de la garantie et la déclaration écrite du garant libérant le contre garant de son obligation au titre de la contre garantie.

L’article 49, traitant de la cessation de la garantie ou de la contre-garantie autonome, prévoit que; « La garantie ou la contre-garantie autonome cesse :
- soit au jour calendaire spécifié ou à l'expiration du délai prévu ;
- soit à la présentation au garant ou au contre-garant des documents libératoires spécifiés dans la garantie ou la contre-garantie autonome ;
- soit sur déclaration écrite du bénéficiaire libérant le garant de son obligation au titre de la garantie autonome ou déclaration écrite du garant libérant le contre-garant de son obligation au titre de la contre-garantie autonome. »


(1)Vr sur le sujet Michel BRIZOUA-BI « LE NOUVEAU VISAGE DES SURETES PERSONNELLES DANS L’ESPACE OHADA» : Droit & Patrimoine N° 197 Novembre 2010

LE NOUVEAU VISAGE DE L’ACTE UNIFORME DE L’OHADA PORTANT ORGANISATION DES SURETES

LE NOUVEAU VISAGE DE L’ACTE UNIFORME DE L’OHADA PORTANT ORGANISATION DES SURETES (1)

Dans un environnement socio-économique et politique en constante mutation, l’OHADA doit faire face a de nombreux défis qui l’ont amené à entreprendre ces dernières années une série de reformes qui a consisté à engager un processus d’évaluation systématique et exhaustive des Actes uniformes en vigueur et à procéder à la révision du Traité.

La finalité de cette action est sans nul doute d’identifier les insuffisances et de prendre en compte les contingences pertinentes.

C’est dans cette perspective que l’OHADA a entrepris une vaste reforme qui a non seulement consisté à l’adoption du neuvième Acte Uniforme relatif au droit des sociétés coopératives mais également à la refonte de l‘Acte Uniforme portant sur le droit commercial général (AUDCG), tout comme celui portant organisation des sûretés qui fait l’objet de la présente formation.

En effet, une reforme sur les garanties du crédit offre des avantages considérables aux différents Etats partie au Traité de l’OHADA en ce qu’elle incite les prêteurs et les fournisseurs de crédits à octroyer des financements qui ont pour principales conséquences, d’une part, le développement et la croissance des entreprises nationales (en particulier des petites et moyennes entreprises) et, d’autre part, l’accroissement des échanges.

En aidant à la création et à la croissance d’entreprises individuelles, un régime juridique qui promeut le crédit garanti peut avoir un effet positif sur la prospérité économique générale de l’État.

Il est acquis aujourd’hui qu’un environnement juridique favorable et des institutions judiciaires efficaces sont des conditions indispensables pour créer un climat propice au développement du crédit et du marché financier qui est en partie conditionné par le cadre légal.

Le droit des sûretés doit être un vecteur du développement du secteur privé et de stabilité du secteur financier.

Les opérateurs économiques reprochaient entre autre à la législation sur les sûretés :

- une absence de souplesse,
- un excès de formalisme dans la constitution des garanties du crédit,
- un manque de fiabilité dans les mesures de publicité des sûretés réelles, notamment du fait des défauts de fonctionnement des registres du commerce et du crédit mobilier (RCCM),
- des difficultés chroniques lors de la réalisation de la garantie.

Or, l’accès au financement et le développement du crédit sont déterminés en grande partie par la capacité d’un débiteur à offrir librement une garantie fiable aux prêteurs et c’est essentiellement sur cet aspect que la relecture de l’Acte Uniforme sur les sûretés (AUS) a apporté des réponses juridiques appropriées.

Plus de dix ans après l’adoption de l’AUS dans sa précédente version, une évaluation s’imposait afin d’envisager des améliorations susceptibles de répondre aux besoins actuels des opérateurs économiques et de satisfaire aux conditions nécessaires pour le développement du secteur privé dans les États membres de l’OHADA.

La volonté du Législateur de l’AUS et l’esprit de la réforme intervenus depuis le 15 février 2011 sont de donner à l’AUS une forme moderne, claire et personnalisée susceptible de se combiner aisément avec l’ensemble des règles relatives aux garanties sur le plan international.

Outre que le nouvel AUS permettra de corriger des imperfections ou incohérences mises en lumière par dix années de pratique, par le diagnostic et par d’autres enquêtes, une telle réforme permet de combler certaines lacunes et pourra générer une nouvelle dynamique qui devrait «faciliter» l’accès au financement, relancer les investissements et la consommation tout en dynamisant l’activité des établissements financiers dans la zone OHADA.

L’ambition est de faire de l’AUS un modèle dans le monde des affaires internationales, sans pour autant renier ses principes fondateurs et tout en tenant compte d’un diagnostic approfondi basé notamment sur les pratiques des juridictions locales .

La réforme du droit des sûretés de l’OHADA poursuit un double objectif :

- d’une part, accroître la sécurité juridique des différents acteurs économiques (notamment en renforçant la place du droit commun des sûretés et en généralisant l’exigence de publicité à peine d’inopposabilité des sûretés réelles) et,
- d’autre part, doter les créanciers d’instruments juridiques efficaces ce qui résulte, à la fois, d’un assouplissement des modalités de constitution ou de réalisation des sûretés déjà existantes et d’innovations juridiques telles que l’introduction dans ce droit des cessions à titre de garantie ou du régime juridique de l’agent des sûretés.

Le nouvel AUS apportent ainsi des solutions novatrices et équilibrées, de nature à renforcer davantage les qualités de souplesse, de lisibilité et d’accessibilité du droit OHADA des sûretés, nécessaires au développement du crédit.

Dans cette perspective, les modifications opérées visent à améliorer le régime des sûretés personnelles et réelles, tout en renforçant le régime de publicité.

S’agissant des sûretés personnelles, ces modifications porte essentiellement sur :

- l’assouplissement du régime du cautionnement,
- l’introduction de règles plus générales dans le régime de la garantie autonome.

Quant aux sûretés réelles, les modifications visent spécifiquement les objectifs suivants:

- simplifier et alléger les procédures de création et de publication des sûretés,
- étendre l’assiette des sûretés réelles mobilières en permettant de constituer des sûretés sur tous types de biens, présents et futurs, et de garantir toutes sortes d’obligations (futures, conditionnelles, monétaires ou non),
- créer un fichier national du crédit mobilier informatisé où seront enregistrées toutes les sûretés constituées sur le territoire d’un État membre,
- simplifier les modalités de réalisation des sûretés réelles, notamment en introduisant des mécanismes de réalisation extrajudiciaire,
- assouplir le régime des hypothèques, y compris en autorisant l’hypothèque sur des immeubles futurs ainsi que sur les droits réels constitués sur les immeubles et ouvrages portant sur le domaine public et national,
- créer un statut d’agent des sûretés, afin notamment de faciliter les opérations de syndication bancaire et de financement structuré.

Une bien meilleure compréhension de l’AUS dans sa nouvelle version, permet de mettre en évidence successivement, le nouveau droit des sûretés personnelles OHADA (I), le nouveau droit du gage OHADA (II), le nouveau droit du nantissement OHADA (III), les nouvelles dispositions générales régissant l’Hypothèque en OHADA (IV), la consécration des sûretés fondées sur une situation d’exclusivité (V), les nouveaux mécanismes de garantie des financements (VI).


(1)Vr sur le sujet Lionel YONDO BLACK « L’ENJEU ECONOMIQUE DE LA REFORME DE L’ACTE UNIFORME OHADA PORTANT ORGANISATION DES SURETES : Un atout pour faciliter l’accès au crédit » : Droit & Patrimoine N° 197 Novembre 2010

LE NOUVEAU DROIT DU NANTISSEMENT EN OHADA

LE NOUVEAU DROIT DU NANTISSEMENT EN OHADA(1)

La réforme des sûretés(2) sur les meubles incorporels assure une garantie étendue aux créanciers en réaménageant les régimes de nantissements existants, mais également en introduisant de nouveaux nantissements sur le compte bancaire, les titres financiers, et les droits de propriété intellectuelle.

Défini par l’article 125 de l’AUS révisé, « le nantissement est l'affectation d'un bien meuble incorporel ou d'un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs, en garantie d'une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables.

Il est conventionnel ou judiciaire. »

Dès los, conventionnel ou judiciaire, le nantissement porte, selon l’article 126, sur une liste limitative de biens, à savoir les créances, le compte bancaire, les droits d’associés, les valeurs mobilières et le compte de titres financiers, ainsi que sur le fonds de commerce et les droits de propriété intellectuelle.

À côté des sûretés sur les biens incorporels (les créances, les droits d’associés et valeurs mobilières et le fonds de commerce) déjà réglementées par l’AUS et dont les régimes juridiques ont été réaménagés à l’occasion de la réforme (A), il est introduit trois nouveaux nantissements (B) portant sur le compte bancaire, le compte d’instruments financiers et le nantissement des droits de propriété intellectuelle.

A- LE NOUVEAU REGIME JURIDIQUE DES SURETES EXISANTES AVANT LA RELECTURE

Selon le droit positif des sûretés de l’OHADA, les sûretés portant sur des meubles incorporels concernent uniquement les créances (1°), le fonds de commerce (2°) et les droits d’associés et de valeurs mobilières (3°), sûretés qualifiées de «gage» pour les premières et de «nantissement» pour les autres.

1°) Le nantissement de créance

Le gage de créance devient, dans avec l’AUS révisé, un nantissement réglementé par les articles
127 à 135.

L’article 128 de l’AUS révisé autorise les nantissements portant sur des créances ou des «ensembles de créances », même futures. Il en est de même en ce qui concerne les créances garanties qui peuvent également être futures.

Par ailleurs, lorsque les créances nanties sont futures, il est expressément rappelé par l’article 128 que «le créancier nanti acquiert un droit sur la créance dès la naissance de celle-ci ».

Enfin, le nantissement de créances futures n’oblige pas le constituant à céder la totalité de ses créances futures puisque l’article 129 rappelle que «le nantissement de créances peut porter sur une fraction de créance, sauf si elle est indivisible ».

- Le nantissement de créance est valable entre les parties dès la signature d’un écrit et sans aucune autre formalité. Ainsi, les obligations d’enregistrement, de remise de l’acte constitutif de la créance et de la signification du nantissement au débiteur de la créance nantie ont été abandonnées.

- Pour être opposable au débiteur de la créance nantie, le nantissement doit lui être notifié ou ce dernier doit intervenir à l’acte. En ce qui concerne les autres tiers, le nantissement de créance leur est opposable à compter de son inscription au registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM), conformément aux modalités organisées par le droit commun des inscriptions des sûretés mobilières au RCCM.

- L’originalité du nantissement de créance notifié au débiteur de la créance nantie réside dans le droit exclusif au paiement appartenant au créancier nanti qui peut, sans autre formalité, imputer le montant payé au titre de la créance nantie sur ce qui lui est dû au titre de la créance garantie échue.

- Lorsque le nantissement de créance n’a pas été notifié au débiteur de la créance nantie, la réalisation proprement dite du nantissement prend en compte les spécificités d’une sûreté sur créance.

- Dans l’hypothèse où la créance nantie vient à échéance avant la créance garantie, l’article 134 de l’AUS révisé prévoit que «le créancier nanti conserve les sommes à titre de garantie (...) à charge pour lui de les restituer au constituant si l’obligation garantie est exécutée. En cas de défaillance du débiteur de la créance garantie et huit jours après une mise en demeure restée sans effet, le créancier nanti affecte les fonds au remboursement de sa créance dans la limite des sommes impayées ».

2°) Le nantissement de fonds de commerce

L’article 162 de l’AUS révisé pose que « le nantissement du fonds de commerce est la convention par laquelle le constituant affecte en garantie d'une obligation, les éléments incorporels constitutifs du fonds de commerce à savoir la clientèle et l'enseigne ou le nom commercial.

Le nantissement peut aussi porter sur les autres éléments incorporels du fonds de commerce tels que le droit au bail commercial, les licences d'exploitation, les brevets d'invention, marques de fabrique et de commerce, dessins et modèles et autres droits de la propriété intellectuelle. Il peut également être étendu au matériel professionnel.

Cette extension du nantissement doit faire l'objet d'une clause spéciale désignant les éléments engagés et d'une mention particulière au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier. Cette clause n'a d'effet que si la publicité prévue par l'article 160 du présent Acte uniforme a été satisfaite.

Le nantissement ne peut porter sur les droits réels immobiliers conférés ou constatés par des baux ou des conventions soumises à inscription au registre de la publicité immobilière.

Si le nantissement porte sur un fonds de commerce et ses succursales, celles-ci doivent être désignées par l'indication précise de leur siège. »

Avec cette nouvelle définition, les éléments essentiels à l’existence d’un fonds de commerce susceptible d’être apporté en nantissement sont dorénavant identiques à ceux prévus par la définition des éléments constitutifs d’un fonds de commerce selon les dispositions de l’Acte uniforme sur le droit commercial général.

L’essentiel des nouvelles dispositions tient, conformément aux objectifs de la réforme, à l’assouplissement des modalités de constitution et de réalisation de ce nantissement.

- La validité du nantissement de fonds de commerce, bien que toujours soumise à la constitution d’un acte écrit, ne nécessite plus d’enregistrement. Par ailleurs, les mentions obligatoires qui doivent être portées à l’acte constitutif ont été allégées, seules ayant été conservées celles qui assurent le respect du principe général de spécialité des sûretés. Ces mentions obligatoires sont strictement limitées à la désignation des parties, à l’indication du siège du fonds, et éventuellement de ses succursales, à la mention des éléments du fonds nanti ainsi qu’aux éléments permettant l’individualisation de la créance garantie.

- Qu’il soit conventionnel ou judiciaire, le nantissement est rendu opposable à l’égard des tiers par son inscription au RCCM.

- Pour ce qui concerne les droits conférés par le nantissement, à savoir le droit de suite, le droit de réalisation et le droit de préférence, l’article 178 fait des renvois aux règles communes, à l’exception des dispositions relatives au pacte commissoire, exclues pour le nantissement du fonds de commerce.

3°) Le nantissement des droits d’associés et des valeurs mobilières

Comme cela est le cas pour le nantissement du fonds de commerce, les aménagements qui sont apportés par l’AUS révisé tiennent à l’assouplissement des modalités de constitution et de réalisation ainsi qu’au renvoi au droit commun applicable en matière d’inscription et des droits du créancier nanti.

- La convention de nantissement des droits d’associés et des valeurs mobilières doit être conclue par écrit, sans obligation d’enregistrement. Quant aux mentions obligatoires, elles ont également été assouplies et sont uniquement relatives, selon l’article 141, à la désignation des parties (y compris la société émettrice des droits apportés en garantie), la désignation précise des titres apportés en garantie et des éléments permettant l’individualisation de la créance garantie.

- Comme toutes les sûretés mobilières sans dépossession, le nantissement, qu’il soit judiciaire ou conventionnel, est opposable aux tiers par son inscription au RCCM, conformément aux règles du droit commun des inscriptions auquel l’article 143 renvoie expressément.

- Enfin, l’article 144 de l’AUS révisé renvoie aux règles communes applicables au droit de suite, au droit de réalisation et au droit de préférence. En conséquence, les parties pourront convenir d’un pacte commissoire.

B- LES NOUVEAUX NANTISSEMENTS

Il est désormais possible de nantir le compte bancaire (1°), le compte de titres financiers (2°) et a organisé des règles spécifiques pour les droits de propriété intellectuelle (3°).

1°) Le nantissement de compte bancaire

L’article 136 de l’AUS révisé dispose que «le nantissement de compte bancaire est un nantissement de créance. Les règles qui régissent celui-ci lui sont applicables, sous réserve des dispositions de la présente section. »

Le teneur de compte est le débiteur de la créance de solde nantie. En conséquence, le nantissement ne lui est opposable que s’il a été notifié ou s’il a été partie à l’acte constitutif du nantissement, conformément aux dispositions de l’article 132.

C’est ainsi que l’article 137 prévoit que la créance nantie est constituée par «le solde créditeur, provisoire ou définitif, au jour de la réalisation de la sûreté, sous réserve de la régularisation des opérations en cours ».

Le même principe s’applique en cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre du débiteur de la créance garantie, auquel cas «les droits du créancier nanti portent sur le solde créditeur du compte au jour de cette ouverture ».

- Autre particularité du nantissement de compte bancaire, les parties peuvent convenir que le constituant utilise les sommes disponibles sur le compte nanti. Il s’agit évidemment d’une faculté et les parties ont donc le choix de bloquer le compte (auquel cas seules les entrées seront possibles et augmenteront l’assiette du nantissement, par exemple dans le cadre d’une domiciliation de paiement), ou de laisser le constituant faire fonctionner le compte au débit, avec le risque que, au jour de la réalisation, le solde créditeur ne permette pas de désintéresser totalement le créancier nanti.

- Aucune disposition spécifique n’est prévue pour la réalisation du nantissement de compte bancaire et l’on doit donc s’en tenir au renvoi général fait par l’article 136 aux règles applicables au nantissement de créance.

- Enfin, la créance nantie étant constituée par le solde du compte au jour de la réalisation, il est nécessaire de préciser que le nantissement demeure valable tant que le compte n’est pas clôturé et que la créance garantie n’est pas intégralement payée.

2°) Le nantissement de compte de titres financiers

L’article 146 de l’AUS révisé définit le nantissement d’un compte de titres financiers comme « la convention par laquelle le constituant affecte en garantie d'une obligation l'ensemble des valeurs mobilières et autres titres financiers figurant dans ce compte. »

- La convention de nantissement de compte de titres financiers est constituée par un écrit qui prend la forme d’une déclaration datée et signée par le titulaire du compte et comportant obligatoirement la désignation des parties, la désignation des titres formant l’assiette initiale du nantissement et des éléments permettant l’individualisation de la créance garantie.

- Contrairement aux autres nantissements prévus par le législateur, le nantissement de compte de titres financiers est opposable aux parties, à la société émettrice et aux tiers à compter de sa date de signature. L’article 147, dispose que « Le nantissement de comptes de titres financiers est constitué, tant entre les parties qu'à l'égard de la personne morale émettrice et des tiers, par une déclaration datée et signée par le titulaire du compte. » Il n’est donc pas soumis à publicité ni à inscription au RCCM.

- Il a pour assiette les titres financiers initialement inscrits au crédit du compte nanti, mais également ceux qui leur sont substitués ou qui les complètent ainsi que leurs fruits et produits.

- Afin d’éviter toute confusion, il doit être ouvert au nom du constituant un nouveau compte dénommé «compte spécial » qui constituera le compte nanti et où seront inscrits les titres financiers. Les sommes correspondant aux fruits et produits de ces titres entrant obligatoirement dans l’assiette du nantissement, un compte spécial doit également être ouvert pour y porter ces sommes. Cet autre compte spécial est «réputé faire partie intégrante du compte nanti à la date de la déclaration de nantissement », selon l’article 150.

- La réalisation du nantissement de compte de titres financiers est organisée par les articles 152 à 155. Celle-ci ne peut intervenir qu’après une mise en demeure au formalisme très précis permettant de garantir la bonne information du constituant du nantissement.

3°) Le nantissement des droits de propriété intellectuelle

Le droit positif des sûretés de l’OHADA ne connaît les droits de propriété intellectuelle que comme un complément facultatif du nantissement du fonds de commerce.

L’article 156 définit le nantissement des droits de propriété intellectuelle comme «la convention par laquelle le constituant affecte en garantie d’une obligation tout ou partie de ses droits de propriété intellectuelle existants ou futurs, tels que des brevets d’invention, des marques de fabrique et de commerce, des dessins et modèles ».

- Comme tous les nantissements, le nantissement des droits de propriété intellectuelle peut être conventionnel ou judiciaire, et sa validité est soumise à la rédaction d’un écrit comportant les mentions nécessaires au respect du principe de spécialité des sûretés, à savoir la désignation des parties, la désignation des droits apportés en garantie et les éléments permettant l’individualisation de la créance garantie.

- Naturellement sans dépossession, son opposabilité aux tiers est soumise à publicité au RCCM. La nature particulière de ces droits nécessite également que soit prévue son inscription auprès de tout autre registre organisé par des règles spécifiques applicables à ce type de biens.

- Enfin, comme tous les nantissements, le nantissement des droits de propriété intellectuelle offre au créancier nanti un droit de suite, un droit de réalisation et un droit de préférence pour lesquels l’article 161 fait un renvoi aux règles communes applicables.


(1) Vr sur le sujet Olivier Fille-Lambie et Ariane Marceau-Cotte « LES SURETES SUR LES MEUBLES INCORPORELS : Le nouveau nantissement» : Droit & Patrimoine N° 197 Novembre 2010
(2) La volonté du Législateur de l’AUS et l’esprit de la réforme intervenus depuis le 15 février 2011 sont de donner à l’AUS une forme moderne, claire et personnalisée susceptible de se combiner aisément avec l’ensemble des règles relatives aux garanties sur le plan international

RECOURS DEVANT UNE JURIDICTION ETATIQUE DE L’ESPACE OHADA ET CLAUSE COMPROMISSOIRE

RECOURS DEVANT UNE JURIDICTION ETATIQUE DE L’ESPACE OHADA
ET CLAUSE COMPROMISSOIRE :

« A quel moment doit-on soulever l’incompétence de la juridiction étatique pour que la mise en œuvre de la clause compromissoire ne soit pas tardive ? »

Lors de la conclusion d’un contrat, les parties peuvent décider qu’un éventuel différend né entre elles à l’occasion de l’exécution de ce contrat sera tranché par un tribunal arbitral.

Un tribunal arbitral, qui n’est pas une juridiction étatique, sera alors investi par les parties et tirera sa légitimité de l’expression même de leur volonté commune.

Un tel choix des parties est exprimé dans une « clause compromissoire » ou « convention d’arbitrage ».

Les termes « convention d’arbitrage » et « clause compromissoire » sont ici interchangeables.

Mais à la réalité, ces deux terminologies ne sont pas à confondre. On dira d’ailleurs qu’il y a une convention d’arbitrage qui contient une clause compromissoire. On assimilera dès lors les deux notions lorsque la convention d’arbitrage ne contient qu’une seule clause, la clause compromissoire.

La résolution de la problématique de la mise en œuvre tardive d’une clause compromissoire nécessite au préalable que réponse soit donnée à la question de savoir : A partir de quel moment une clause compromissoire est-elle mise en œuvre ?

La clause compromissoire est mise en œuvre dès lors que l’instance arbitral est en cours et l’instance n’est en cours qu’à partir du moment où le tribunal arbitral est définitivement constitué et peut donc être saisi du litige, c’est-à-dire à partir de l’acceptation par tous les arbitres de leur mission[1].

Partant de là, la mise en œuvre d’une clause compromissoire ne saurait en elle même être tardive (point de prescription…).

Le caractère tardif ne pourrait alors s’analyser que par rapport à l’existence d’un recours devant une juridiction étatique.

En effet, l’existence d’une clause compromissoire dans un contrat, produit entre les parties, un effet majeur : l’incompétence des juridictions étatiques.

Le principe est clairement posé par l’article 13 de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage « lorsqu’un litige, dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d’une convention arbitrale, est porté devant une juridiction étatique, celle-ci doit, si l’une des parties en fait la demande, se déclarer incompétente… ».

Cet effet négatif de la clause compromissoire est moins net lorsque le tribunal arbitral n’est point saisi. Alors, « …la juridiction étatique doit également se déclarer incompétente… ».

Dans tous les cas, la juridiction étatique se déclare incompétente à moins que la convention d’arbitrage ne soit manifestement nulle[2].

La problématique de la mise en œuvre tardive de la clause compromissoire ne pourrait donc s’inscrire que dans le cadre d’un chevauchement de recours devant une juridiction étatique puis un tribunal arbitral.

Lorsqu’il existe entre les parties une clause compromissoire, en cas de saisine par l’une des parties de la juridiction étatique, l’autre peut exciper de la clause compromissoire et soulever l’exception d’incompétence du juge étatique.

Cependant, l'exception tirée de l'existence d'une clause compromissoire est régie par les dispositions qui gouvernent les exceptions de procédure et non les fins de non-recevoir.

En réalité, il n’y a pas de confusion à faire entre l’exception d’incompétence et une fin de non-recevoir. L'idée est qu'une fin de non-recevoir entraîne d'emblée le rejet définitif de la demande, sans examen préalable au fond, alors qu'une exception d'incompétence impose de choisir entre deux juridictions dotées du même pouvoir juridictionnel.

C'est ainsi que le moyen pris d'une contestation sérieuse ne constitue pas une exception d'incompétence, car aucun juge des référés ne serait compétent et que le demandeur est en vérité privé d'action en référé.

En revanche, lorsqu'un demandeur, titulaire de son action, a l'obligation de la porter devant les arbitres, il s'agit bien pour le juge étatique d'un défaut de compétence, non d'un défaut de pouvoir, puisqu'en cas de renonciation à l'arbitrage ou après expiration du délai d'arbitrage, il retrouve cette compétence qui lui faisait défaut jusque-là.

L'exception d'incompétence en tant que telle constitue donc une exception de procédure. Elle invite les parties à la soulever avant le débat de fond sous peine de forclusion selon le droit commun relatif aux exceptions de forme.

« Mais attendu que l'exception tirée de l'existence d'une clause compromissoire est régie par les dispositions qui gouvernent les exceptions de procédure ; qu'ainsi, après avoir relevé que M. Y... avait préalablement conclu au fond, la cour d'appel a décidé à bon droit qu'il avait soulevé l'exception tardivement »[3].

Toute la question est donc moins celle de la mise en œuvre tardive de la clause compromissoire que celle du moment auquel il faut soulever l’exception d’incompétence de la juridiction étatique saisie.

Or, le propre des incompétences relatives est de ne pouvoir être relevées d'office par le juge.

Il en découlerait par ailleurs que :

Ø Le Juge étatique n’est pas comptent pour connaître du litige au fond chaque fois qu’il est en présence d’une clause compromissoire,

Ø Le Juge étatique n’est pas comptent pour connaître du litige dès lors que le Tribunal arbitral a été préalablement saisi,

Ø Le Juge étatique est compétent pour prononcer des mesures provisoires dès lors que le Tribunal arbitral n’a pas été préalablement saisi,

Ø Le Juge étatique est compétent pour connaître du litige en présence d’une clause compromissoire manifestement nulle[4],

Ø Le Juge étatique est compétent pour connaître du litige si les parties renoncent au bénéfice de la clause compromissoire.

Comme le prévoit toujours l’article 13 de l’Acte Uniforme susvisé, « en tout état de cause, la juridiction étatique ne peut relever d’office son incompétence. »

Il semble évident que l'accord compromissoire conclut par les parties est une convention privée reposant uniquement sur leur volonté. Il est donc admis que celles-ci peuvent, par conséquent, y renoncer pour recourir aux juridictions étatiques, soit expressément, soit encore tacitement.

C’est ainsi que la renonciation tacite plus subtile que la renonciation expresse, nécessite une prudence de la part des parties et du juge étatique saisi.

S’il n'appartient pas au juge étatique saisi de soulever son incompétence, le demandeur renoncerait au bénéfice de la convention d'arbitrage en assignant sur le fond son cocontractant devant le juge étatique tout comme le défendeur accepterait cette compétence en comparaissant sans soulever l'incompétence du juge étatique[5] avant toute défense au fond[6].

Dans une affaire opposant un concessionnaire d’un fonds de commerce, le concédant et le nouveau propriétaire des lieux loués, alors que le contrat de concession contenait une convention d’arbitrage, le Tribunal de Cotonou avait jugé et tranché le litige puisque aucune des parties n’avaient invoqué la convention d’arbitrage[7].

Il ne s’agit donc pas d’une incompétence absolue pouvant être relevée d’office par la juridiction étatique[8] comme tel est le cas chaque fois que l’affaire relève de la compétence d’une juridiction répressive ou administrative ou échappe à la connaissance des juridictions nationales[9].

La Cour de cassation avait estimé dans deux arrêts rendus le même jour que, « l'article 1458 du N.C.P.C[10] ne doit recevoir application que dans le cas où une juridiction étatique est saisie du fond du litige, malgré l'existence d'une convention d'arbitrage », il s'ensuit que seule la saisine, du tribunal arbitral fait obstacle à la compétence du juge étatique.

« …A défaut de stipulation expresse l'existence d'une clause compromissoire s'appliquant sans autre précision à tous les litiges ne saurait, tant que le tribunal arbitral n'est pas saisi, faire échec à la compétence du juge des référés pour accorder une provision au créancier d'une obligation non sérieusement contestable. »[11]

« Mais attendu que l'article 1458, alinéa 2, du nouveau Code de procédure civile ne doit recevoir application que dans le cas où une juridiction étatique est saisie du fond du litige, malgré l'existence d'une convention d'arbitrage ; que le juge des référés, dont les décisions ont un caractère provisoire et qui ne peuvent préjudicier au principal, peut, en application de l'article 809, alinéa 2, du même Code, connaître d'une demande de provision lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable ; que seule la saisine du tribunal arbitral fait obstacle à sa compétence. »[12]

Dès lors, s’il est constant que le tribunal arbitral ne peut être considéré comme saisi qu’au jour de l’acceptation par les arbitres de leur mission alors, la mise en œuvre de la clause compromissoire serait tardive si la juridiction étatique est saisie en premier non pas sur une question portant sur le fond du litige.

Mieux, l’exception tirée de l’existence d’une clause compromissoire étant régie par les dispositions qui gouvernent les exceptions de procédure, la partie qui conclu préalablement au fond, la soulève tardivement.

En définitive, en OHADA, la mise en œuvre d’une clause compromissoire serait tardive toute les fois où :


Ø l’une des parties, suffisamment diligente saisie en premier la juridiction étatique non pas sur une question de fond, et que

Ø l’autre partie excipe, soit non pas une exception d’incompétence mais une fin de non-recevoir, soit une exception d’incompétence postérieurement à ses conclusions au fond.

A la réalité, un examen prima facie oblige le défendeur qui conteste la compétence de la juridiction étatique à entamer le procès, à soulever l’incompétence du Juge étatique à titre principal, à conclure au fond à titre subsidiaire.

Reste alors à préciser qu’il est un principe incontestable selon lequel l’arbitrage trouve son fondement dans la seule volonté des parties et que celle-ci doit être sans équivoque.

[1] Cass. Civ 25.04.2006, n° 05-13749
[2] La caducité de la clause compromissoire n’établit pas le caractère manifeste de la nullité ou de l’inapplicabilité de la convention d’arbitrage (Cass. 1ère ch. civ. 11 février 2009, n° 08-10341)
[3] Cass. 2e civ., 22 nov. 2001, n° 99-21662
[4] La convention d'arbitrage étant un contrat est soumise aux conditions générales de validité des contrats. Elle ne peut être conclue que par une personne capable de compromettre et pour un litige arbitrable.
[5] CCJA, 1ère ch., arrêt no 09 du 29 juin 2006, aff. F.K.A c/ H.A.M, in http://www.ohada.com/ / Ohadata J-07-23.
[6] CA Paris, 7 juillet 1994, Rev. arb. 1995, p. 107
Tout en précisant qu’en revnache, d'un autre côté, la saisine du juge des référés afin d'obtenir une mesure provisoire ou conservatoire ne vaut pas renonciation à la clause compromissoire.
[7] Trib prem inst Cotonou, n°125, 1ère C.Com ; 2 sept 2002
[8] Cour d’appel et/ou Cour suprême
[9] Ne sont pas arbitrables les litiges qui font l'objet d'une attribution impérative de compétence au profit d'une autre juridiction. Ainsi sont non arbitrables les litiges portant notamment sur le droit pénal, l'ouverture des procédures collectives ou encore la validité des brevets.
Toute violation des conditions de validité des conventions arbitrales, de quelque ordre qu'elle soit, entraîne leur nullité.
Vr également Gaillard, note sous Civ. 1, 26 juin 2006, Rev. arb. 2001.529
Par ailleurs, l'inapplicabilité manifeste a été constatée lorsque, à l'évidence, la clause compromissoire invoquée est indifférente au contrat litigieux. Dans l'arrêt rendu le 4 juillet 2006 par la première chambre civile de la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 4 juill. 2006, n° 05-11.591; Rev. arb. 2006, p. 959, note F.-X. Train), les parties avaient conclu deux contrats, l'un contenant une clause d'arbitrage, l'autre une clause attributive de compétence.
[10] Qui correspond à l’article 13 de l’Acte Uniforme relatif au droit de l’arbitrage
[11] C. Cass. 1re civ., 20 mars 1989 n° 87-20180
[12] C. Cass. 2e civ., 20 mars 1989 n° 86-17204

CONVERSION DE CREANCES EN TITRE DE CAPITAL : Quid du droit OHADA ?

Au moment même où plusieurs pans entiers de l’Acte Uniforme OHADA sur les procédures collectives sont en cours de relecture, un très grands nombre de petites et moyennes entreprises traversent de sérieuses difficultés économiques et financières, conséquence d’une trésorerie qui se dégrade et se détériore au jour le jour comme en témoigne le nombre croissant de demande de règlement préventif, lesdites entreprises n’étant plus en mesure d'assurer le remboursement de leurs dettes, ni de leurs emprunts, encore moins le respect de leurs échéances de remboursement et, de manière générale des obligations et ratios financiers convenus dans le cadre des conventions de crédit et de financement dont elles bénéficient.

Entre la dénonciation de la convention qui le lie à l’emprunteur et la restructuration du crédit, la mise en place d'un plan de restructuration de la dette de l'entreprise débitrice dans le cadre d’une réorganisation judiciaire est alors susceptible de conduire l'entreprise créancière ou prêteuse à estimer opportun, plutôt que de perdre tout ou partie de sa créance, de convertir cette dernière en actions de l'entreprise débitrice : c’est la conversion de la créance en titre de capital ou « debt equity swap ».

Au plan juridique, la libération d'actions nouvelles par compensation de créance est subordonnée d’après l’Acte Uniforme de l’OHADA relatif au Droit des Sociétés, à une triple condition, de certitude, de liquidité et d’exigibilité de la créance.

Des dispositions des alinéas 1 et 2 de article 562 de l’Acte Uniforme susvisé, « Le capital social est augmenté, soit par émission d’actions nouvelles, soit par majoration du montant nominal des actions existantes. Les actions nouvelles sont libérées, soit en espèces, soit par compensation avec des créances certaines, liquides et exigibles sur la société, soit par incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission, soit par apport en nature. »

En effet, il s’agit là d’une technique permettant à l'entreprise débitrice de modifier son équilibre financier en transformant une dette en part de capital, même s’il convient de préciser que cette technique est forcément limitée en capacité puisque l'augmentation de capital ne peut alors excéder le montant de la dette initial.

La Cour de Cassation française[1], dans un arrêt qui pourrait bien être repris par les juridictions de la zone OHADA avait indiqué que « rien ne s'oppose à ce que la valeur des parts sociales souscrites soit réglée par compensation avec la créance du souscripteur sur la SARL, puisqu'aussi bien rien ne s'opposerait , en cas de versement en espèces, à ce que la société règle aussitôt avec les fonds reçus du souscripteur le passif dont elle était tenue ».

Toute la problématique serait donc celle de savoir, s’il s’agit d’une opération d’échange ou alors d’une simple modalité de libération d’une part de capital.

Si l'augmentation du capital social par conversion de créances en actions peut s'opérer au moyen de créances ordinaires ou de créances déjà représentées par une valeur mobilière, l’on pourrait alors décomposer l'opération en une cession de créance suivie immédiatement d’une acquisition de titres ou encore avancer que, la libération d'actions nouvelles par compensation avec une créance ne constitue qu'une modalité de libération, à l'image de celle réalisée en numéraire.

Même si une telle opération devrait être validée par l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires seule compétente pour décider d’une augmentation du capital social, toujours est il que les créances converties en actions doivent alors faire l'objet d'un arrêté de compte, établi par les dirigeants sociaux et certifié par les commissaires aux comptes, la libération par compensation pouvant être constatée par un commissaire aux comptes ou un notaire.

Reste alors à souligner que pour les actionnaires-fondateurs de l’entreprise débitrice, la conversion des créances en titre de capital pourrait avoir, selon la proportion de participation[2] prise par le prêteur, un effet de dilution plus ou moins important, avec une répercussion sur les dividendes futurs à distribuer aux actionnaires de l’emprunteur.

Par ailleurs, dans le cadre d’une réorganisation judiciaire de l’entreprise la possibilité de convertir les créances en titre de capital pourrait se heurter à des désaccords entre créanciers et actionnaires surtout par rapport au point central de la valorisation de la conversion ou de l’apport dans leur différente comptabilité.

[1] Cass. com. 7 février 1972, Rev. Soc. 1973.297 note du Pontavice Vr également CA versaille 25 octobre 1990, Bull. Joly 1991.76 note Jeantin De même il a été jugé que la libération des souscriptions n’est ni prohibée ni réglementée par la loi et que sa validité ne peut être affectée que par une fraude CA Aix 9 avril 1992, RJDA 12/92 n° 1139

[2] Vr notre article Bérenger MEUKE « L’action de priorité dans l’OHADA » : Rev Jur Tchadienne, http://www.cefod.org/spip.php?article2015