LA CIMA ET LES CLAUSES EXCLUSIVES DE GARANTIE DANS LE CONTRAT D'ASSURANCE: "l'assurance sans couverture de risque?"

LA CIMA ET LES CLAUSES EXCLUSIVES DE GARANTIE

DANS LE CONTRAT D’ASSURANCE[1] :

« l’assurance sans couverture de risque ? »

Bérenger MEUKE

Docteur en Droit des Affaires

Avocat

PORTALIS écrivait qu’« il est sans doute permis de traiter sur des choses incertaines, de vendre et d’acheter de simples espérances ; mais il faut que les incertitudes et les espérances qui sont la matière du contrat ne soient contraires, ni aux sentiments de la nature, ni aux principes de l’honnêteté »[2].

La détermination du risque garanti par un contrat d’assurance est une question aussi importante que complexe.

Au nom du principe de l’autonomie de la volonté et de sa conséquence relative à la liberté contractuelle, les parties à un contrat d’assurance sont, théoriquement, libres de définir le champ d’application de leur convention en déterminant la nature et l’étendue de la garantie, et en excluant certains risques, exception faite d’une assurance obligatoire ou d’une réglementation impérative.

 « La distinction des clauses définissant l’objet de la garantie et des clauses d’exclusion du risque dans le contrat d’assurance conduit à un cruel constat : celui de l’échec d’une disposition spéciale, censée mieux protéger et plus adaptée au mécanisme de l’assurance. Si le propos est abrupt, la réalité l’est tout autant : la possibilité conférée à l’assureur d’exclure sa garantie par des clauses rédigées par ses soins et interprétées à sa manière, aboutit à vider cette garantie de toute substance et partant, à faire disparaître le contrat. »[3]

De cette distinction, dépend le régime juridique applicable et notamment la charge de la preuve, les exigences de fond et de forme et la sanction découlant du non-respect de ces prescriptions.

Ainsi, permettre à l’assureur d’exclure dans certains cas sa garantie revient à vider le contrat d’assurance de sa substance en réduisant son champ à néant.

Dès lors, pourquoi distinguer entre deux clauses dont l’une, celle d’exclusion, priverait l’autre de tout effet.

C’est d’ailleurs parce qu’il était devenu « l’un des plus employés », que le législateur français, par une loi du 13 juillet 1930, avait réglementé le contenu du contrat d’assurance s’agissant « d’indiquer quelles étaient les clauses licites sans laisser aux assureurs le droit d’insérer dans leurs polices toutes les clauses de leur choix. »

Le législateur CIMA a donc tout naturellement emboité le pas en prévoyant à l’article 8 du Code des assurances CIMA que le contrat d’assurance doit indiquer la nature des risques garantis.

Quant aux clauses d’exclusion de garantie, après que ce même article les valide, sur la forme, à la condition d’être mentionnées « en caractères très apparents », leur licéité se trouve consacrée par l’article 11 du même Code suivant une formulation qui, nous semble-t-il, pourrait être à l’origine de difficultés d’interprétations et de contentieux.

En fait, après avoir imposé à l’assureur un principe contraignant de garantie reposant sur la prise en charge par ce dernier des pertes et dommages occasionnés par des cas fortuits ou causés par la faute de l’assuré, ce principe se trouve immédiatement et cette suite contrarié par l’adjonction de la phrase « sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police ».

Le principe est donc la garantie et l’exclusion dérogeant à l’engagement général de l’assureur de couvrir le risque est l’exception.

Or, force est de constater que dans la pratique, « la non garantie », par la voie d’exclusion soulevée très souvent à tort par l’assureur, est devenu le principe et la garantie, l’exception.

En effet l’assuré se trouve doublement en position de faiblesse à l’égard de l’assureur, c’est ce dernier qui met le contrat au point et qui formule, comme il entend, les conditions exactes de sa garantie, l’assuré n’a pas toujours les connaissances techniques et juridiques nécessaires pour appréhender, avec exactitude, l’étendue des exclusions prévues par l’assureur.

A la réalité, l’on devrait chercher à mieux protéger l’assuré contre une perte importante d’une part de la garantie, laquelle serait due à une trop grande utilisation des exclusions, directes ou indirectes de garantie, mais aussi à une trop grande imprécision sur les conséquences de ces exclusions[4].

« Malheureusement, la loi ne l’a qu’insuffisamment tranché. Hormis le dol et la faute intentionnelle, toutes les fautes de l’assuré sont en principe garanties, sauf exclusion contractuelle. C’est donc en combinant les dispositions légales et les exclusions contractuelles que les assureurs s’efforcent, non sans mal, de cantonner leur garantie à ce qu’ils considèrent comme un risque assurable… »[5]

Toute la problématique est donc celle de savoir à quelles conditions les clauses d’exclusion de garantie sont valables[6].

I- CONDITIONS DE VALIDITE DES CLAUSES EXCLUSIVES DE GARANTIE

L’article 8 du Code des assurances CIMA impose que la police d’assurance indique la personne assurée et la nature des risques garanties.

La nature des risques garanties a pour composantes l’évènement assuré et les conditions auxquelles sa réalisation et ses conséquences devront répondre pour mettre en jeu la garantie de l’assureur, puis les exclusions qui, par retranchements, écarteront certains faits du périmètre ainsi défini.

Aussi, du partage entre conditions de la garantie et exclusions au contrat, résultera en cas de sinistre, la distribution des rôles entre assuré et assureur.

Le principe est donc celui de la liberté d’insertion des clauses d’exclusions de garantie dans le contrat d’assurance.

Or, d’après le Code, pour être efficace, les exclusions doivent être formelles, limitées, mis à la connaissance de l’assuré[7] et exprimées en caractères très apparents[8].

La clause d’exclusion doit être formelle -  Le législateur a certainement voulu que la portée ou l’étendue de l’exclusion soit nette, précise, sans incertitude, pour que l’assuré sache exactement dans quel cas et dans quelles conditions il n’est pas garanti. C’est l’incertitude sur la portée de la clause qui pourrait la mettre donc en infraction avec les dispositions légales[9].

La clause d’exclusion doit être limitée – L’exclusion ne doit pas être de par sa portée, trop générale, en y écartant par exemple de la garantie « l’inobservation des lois et règlements », ou exprimée par des formules qui rendent les faits exclus non limités.

Mieux, l’exclusion ne devrait pas effacer, par soustraction, la garantie accordée par ailleurs.

C’est ainsi par exemple que les clauses d’exclusion ne seraient pas limitées lorsque par leur nombre et leur étendue, elles viendraient à vider le contrat d’assurance de toute sa substance[10].

La rigueur des magistrats à l’égard de telles dispositions contractuelles devrait nous semble t-il être de mise[11].

En effet il n’en saurait être autrement.

L’assuré en présence d’une clause d’exclusion imprécise peut-il se faire une opinion suffisamment précise des limites de la garantie ?

Si l’approximation figurant dans l’exclusion peut être précisé dans l’esprit de l’assuré professionnel, elle peut faire l’objet d’une appréciation discrétionnaire de l’assureur, de sorte que les cocontractants risquent d’invoquer chacun leur propre conception de la norme et de rendre ainsi incertaine l’étendue de la garantie due.

Par conséquent, de telles stipulations doivent être annulées parce que leur imprécision réside dans l’appréciation subjective et aléatoire d’un individu se référant à des éléments incertains[12].

La Cour de Cassation française n’avait pas d’ailleurs manqué dans son important arrêt du 22 mai 2001, de préciser « qu’une clause ne peut être formelle et limitée dès lors qu’elle doit être interprétée »[13].

Il nous semble alors qu’il faut condamner avec la dernière énergie, les pratiques consistant à introduire dans le contrat d’assurance des clauses d’exclusions nécessitant pour leur compréhension, une interprétation[14].

Les clauses d’exclusion doivent être rédigées en caractères très apparents - Cette dernière exigence devrait se matérialiser par la clarté et la lisibilité de la clause d’exclusion, le tout sur la base d’une rédaction en caractères dont la hauteur ne peut être inférieure à celle du reste du texte.

Les pratiques consistant à réduire systématiquement la taille de police de telles clauses pour les rendre finalement difficile à lire voire impossible, sont également à sanctionner.

Mieux, le lecteur doit être attiré par un texte qui tranche sur son environnement, de sorte qu’il n’est pas suffisant que le caractère soit gras, l’encre différente, si la clause ne se détache pas de son contexte[15].

Les clauses d’exclusion doivent être portées à la connaissance de l’assuré - Le droit des assurances issu du traité CIMA connaît plusieurs types de support sur lesquelles doivent figurer les informations précontractuelles et contractuelles destinées à l’assuré y compris celles relatives aux exclusions de garantie[16].

Connu sous les dénominations de notice, note de couverture, résumé, abrégé, digest ou même encore conditions générales ou fiche d’information, la validité de ces documents d’information ne serait pas à vrai dire compromise par une appellation divergente de celle prévue par le législateur[17].

Toute la difficulté réside surtout dans la preuve que doit apporter l’assureur en ce qu’il a effectivement porté à la connaissance de l’assuré l’information relative aux exclusions en lui remettant le document d’information les contenant.

La clause d’exclusion deviendrait alors tout simplement inopérante lorsqu’elle n’est pas portée à la connaissance de l’assuré, ce serait le cas lorsqu’elle figure dans un lexique annexé au contrat sans que les conditions spéciales de celui-ci n’en fassent état[18] ou encore lorsqu’elle est purement absente d’une note de couverture[19].

Avec l’exigence d’une exclusion limitée, le législateur a sans doute souhaité que la portée ou l’étendue de l’exclusion s’accompagne de netteté, de précision, de certitude, pour que l’assuré sache dans quels cas et conditions il n’est pas garanti.

En lisant la clause, l’assuré doit être en mesure de percevoir que, dans telle situation où il se trouverait placé, une exclusion s’appliquerait.

D’ailleurs, il est de jurisprudence constante que même les clauses claires et précises doivent être expliquées[20].

L’acceptation par l’assuré des risques non couverts - L’assureur doit pouvoir justifier de ce que l’assuré a accepté les risques non couverts portés à sa connaissance.

L’assureur qui entend se prévaloir d’une clause d’exclusion de garantie, doit justifier l’avoir portée à la connaissance de l’assuré lors de la souscription du contrat, en tout cas avant l’accident[21].

Dès lors, la seule indication par mention pré-imprimée à la première page du formulaire de demande d’adhésion que «… l’ (les) assuré(s) reconnaissent avoir reçu, pris connaissance préalablement à la présente demande d’adhésion, et rester en possession des conditions générales d’assurance qui précisent notamment les risques non couverts » ne suffirait pas à démontrer que les exclusions ont été effectivement portées à la connaissance de l’assuré ou encore que ce dernier les aurait accepté.

Il est donc impératif que l’exclusion soit connue et acceptée sans équivoque par l’assuré[22].

Or, ce n’est pas forcément le cas lorsque le document contractuel faisant mention des exclusions est par exemple intitulé « conditions générales valant notice d’information », de sorte que l’on pourrait confondre les deux documents.

La notice d’information est un document spécifique et distinct des conditions générales et particulières regroupant synthétiquement et de façon claire et précise les risques garantis ainsi que les modalités de la mise en jeu de l’assurance[23].

Par ailleurs, la signature de l’assuré qui ne serait pas précédée de la mention « lu et approuvé » ne permettrait pas non plus d’établir que celui-ci ait pris connaissance et accepté les clauses d’exclusion[24].

Il incombe alors à l’assureur, tenu d’attirer l’attention de l’assuré sur une clause d’exclusion, de prouver l’exécution de son obligation d’information et de conseil[25].

Mais alors qui doit livrer la preuve de l’application d’une clause d’exclusion de garantie ?[26]

II- PREUVE ET SANCTION APPLICABLE AUX CLAUSES EXCLUSIVES DE GARANTIE

La preuve - Traditionnellement, ce rôle était attribué à l’assuré, qui devait dans le cadre des dispositions prévues par le droit civil, apporter la preuve que le risque réalisé entrait dans le champ du contrat et donc n’était pas exclu[27].

Or, la Cour de cassation française a depuis un arrêt rendu en 1996, inversé sa jurisprudence, pour considérer qu’à partir du moment où le risque se réalise « dans des circonstances conformes aux prévisions de la police », (c’est-à-dire à la définition positive du risque), c’est à l’assureur qu’il incombe de prouver qu’il est, néanmoins éliminé par une exclusion[28].

Il appartient donc à l’assureur qui invoque une exclusion de garantie de démontrer la réunion des conditions de fait de celle-ci[29].

La sanction – En principe, la sanction de la non-conformité de la clause d’exclusion de garantie est la nullité de la clause elle-même[30].

Mais, lorsqu’une exclusion n’est pas claire, elle ne relèverait plus alors de l’interprétation des juges du fond et devrait également être déclarée nulle[31].

Toutefois, la sanction devrait se limiter, au sein de la clause, aux dispositions illicites, de sorte que si certaines des circonstances prévues par cette clause satisfont au caractère formel et limité exigé par le Code des assurances CIMA, ces dispositions devraient demeurer valables, et donc opposables à l’assuré, la clause n’étant pas neutralisée dans son ensemble.

En définitive -  La clause d’exclusion a pour objet d’exclure un risque particulier de la garantie dans le champ de laquelle il se trouve normalement inclus.

La fonction d’une exclusion de garantie est donc de placer hors du champ de la garantie des risques qui, sans elle, seraient compris dans ce champ.

Dès lors, pour qu’il y ait risque exclu d’une garantie, il est nécessaire d’une part que l’élément visé soit soumis à l’événement aléatoire dont le souscripteur entend se prémunir, d’autre part que cet élément ait vocation à être garanti à défaut de toute précision contraire.

Par voie de conséquence, l’assureur qui se prévaut d’une exclusion reconnaîtrait implicitement que le sinistre entre dans l’objet du contrat.

La Cour de cassation française avait eu l’occasion de définir l’exclusion de garantie en posant que : « la clause qui prive l’assuré du bénéfice de la garantie […] en considération de circonstances particulières de réalisation du risque s’analyse en une clause d’exclusion de garantie »[32]

Il apparaît nettement que le législateur CIMA a cherché à protéger l’assuré contre une perte trop importante d’une part de garantie, laquelle serait due à une trop grande utilisation des exclusions de garantie, mais aussi à une trop grande imprécision sur les conséquences de ces exclusions.

Il serait alors judicieux, de prévoir une protection de l’assuré sur deux fronts :

               1) Contrôler plus sévèrement les conditions auxquelles les exclusions doivent être soumises pour être valables,

       2) Changer la qualification de l’exclusion afin de permettre un renversement de la charge de la preuve au profit de l’assuré.

Toute rigueur de Tribunaux en zone CIMA à l’égard de ces dispositions serait compréhensible.

Toutefois, l’annulation systématique de ces exclusions risquerait en revanche de conduire à l’arbitraire et de rompre l’équilibre technique du contrat d’assurance.

L’annulation de toute exclusion de garantie approximative n’est pas non plus souhaitable, car elle protégerait de manière excessive l’assuré et ne l’inciterait pas à la prévention du sinistre.

En fait, si la loi cesse là où cesse la raison d’être, l’assuré qui sait incontestablement préciser les standards figurant dans l’exclusion, connaît l’étendue exacte de la garantie due et n’appelle, par suite, aucune protection[33].

Dès lors, toute exclusion se référant à des standards connus par l’assuré professionnel, devrait être considérée comme valable[34].

En effet, une exclusion de garantie renfermant des critères approximatifs ne serait pas imprécise en elle-même, mais seulement eu égard à son contexte.

Il faut alors surtout tenir compte de la personnalité de l’assuré et de son aptitude à comprendre l’étendue de la garantie, de sorte que la validité de l’exclusion dépende de sa compétence.

La distinction opérée entre les exclusions se référant à des standards insérées dans les contrats d’assurance de particuliers et celles stipulées dans les contrats d’assurance conclus par des professionnels devrait ainsi permettre d’annuler les premières et de valider les secondes.

Il revient alors à l’assuré de prendre garde pour éviter que son contrat d’assurance ne finisse par ne couvrir aucun risque.

La nécessité du caractère limité d’une exclusion doit donc prévaloir afin que l’exclusion ne finisse pas par vider  la garantie de toute sa substance.

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[1]Organisation intégrée de l'industrie des assurances dans les Etats africains dénommée Conférence Interafricaine des Marchés d'Assurances, en abrégé CIMA

[2] Portalis, exposé des motifs du contrat de vente, chap.3, Des choses qui peuvent être vendues.

[3] Laurence BRUGUIER-CRESPY «Essai de distinction entre les clauses définissant l’objet de la garantie et les clauses d’exclusion de garantie dans le contrat d’assurance » : Université de Versailles-St-Quentin-en-Yvelines (2001-2002)

[4] F. CHAPUISAT « La méfiance de la jurisprudence et du législateur à l’égard de l’exclusion de garantie » RGAT 1983, P.5

[5] J. BIGOT « Les limites du risque assurable » RGAT 1978, P. 169

[6] M. H. MALEVILLE « Le point sur la validité de certaines exclusions de garantie insérées dans les contrats d’assurance de responsabilité civile professionnelle » RGAT 1995, P. 759

[7] Article 6 du Code CIMA « l'assureur est tenu avant la conclusion du contrat de fournir une fiche d'information sur (…) les exclusions »

[8] Article 8 du code CIMA « Les clauses des polices édictant (…) des exclusions ne sont valables que si elles sont mentionnées en caractères très apparents »

[9] Voir par exemples: Cass 1^re civ, 8 oct 1974: D 1975, Jurisp. 513 / Cass 1^re  civ, 20 mars 1989: Resp. Civ et assur 1989. n° 238

[10] Voir par exemples : Cass 1^re civ 25 oct 1989: RGAT 1990. 351 / Cass 1re civ 15 déc 1999 : RGDA 2000. 60

[11] H. GROUTEL « L’application erratique de l’article L 113- du Code des assurances » Resp. civ et assur 1992, chron. 41 / « A propos de l’application de l’article L 113-1 du Code des assurances » « Resp. civ et assur 1993, chron. 15 » / « Irrésistible ou résistible ascension de l’article L 112-2 du Code des assurances » Resp. civ et assur 1994, chron. 11

[12] H. GROUTEL « Un nouveau risque d’instabilité des clauses d’exclusion » Resp. civ et assur. 1991, chron. 16

[13] Cass 1re civ, 22 mai 2001 : RGDA 2001. 944

[14] H. GROUTEL « Feue l’interprétation des clauses d’exclusion de garantie dans les polices d’assurances » Resp. civ et assur 1989, chron. 19

[15] Voir par exemples : CA Versailles, 12 nov 1999 : D 1999, inf rap. 269 / Cass 1^re civ 31 oct 1989: RGAT 1990. 67

[16] Guy COURTIEU « Notes et notices d’information… vers un excès de formalisme ? » Resp. civ et assur n° 3, mars 2007, Etude 6

[17] Voir par exemples : Cass 1^re civ 31 oct 1989: RGAT 1990. 67 / Cass 1^re civ 31 mars 1993 : Resp. civ et assur 1993, n° 206

[18] Voir par exemple: Cass 1^re civ 31 oct 1989: RGAT 1990. 67

[19] Voir Par exemple : Cass 1^re civ 25 nov 1992 : RGAT 1993. 392

[20] Voir par exemple : Cass civ 1^re, 9 mai 2001 : Bull civ I, n° 118 et 22 mai 2001 : Bull civ I, n° 146

[21] Voir par exemple : C.A Toulouse 17 févr 2000 : JurisData 2000-115511

[22] Voir par exemple : C. A Bordeaux 1^re Ch,  sect A 20 sept 1999, n° rôle : 96/06700

[23] Voir par exemple : Cass 2^e civ, 24 févr 2005 : JurisData n° 2005-027140

[24] Voir par exemple : Cass crim 28 sept 1999 : RGDA 2000. n°1

[25] Voir par exemple : Cass 2^e civ 8 avr 2004 : JurisData n° 2004-023239

[26] R. PERROT « La charge de la preuve en matière d’assurance » RGAT 1961, P. 5

[27] Voir par exemple : Cass 1^re civ 22 juill 1964 : RGAT 1965. 213

[28] Voir par exemple : Cass 1^re civ 13 nov 1990 : RGAT 1990. 51

[29] Voir par exemple : Cass 1^re civ 9 mars 1999 : Resp. civ et assur 1991, comm.  n° 160

[30] Voir par exemple : Cass 3e Civ., 26 novembre 2003, pourvoi n° 01-16.126, Bull. 2003, III, n° 205

[31] Voir par exemple : Cass 1re Civ., 20 mars 1989, pourvoi n° 86-15.894, Bull. 1989, I, n° 120

[32] Voir Cass 1^ère  Civ., 26 novembre 1996, pourvoi n° 94-16.058, Bull. 1996, I, n° 413

[33] Y. JOUHAUD « Evolution de la jurisprudence en matière d’assurance » : RGAT 1992. 777

[34] Voir par exemple: Civ 1^re 20 juill 1994: Bull I, n° 256. 185 (interprété à contrario)

AMELIORATION DU CLIMAT DES AFFAIRES AU MALI: Que propose le nouveau Code des Investissements ?

AMELIORATION DU CLIMAT DES AFFAIRES AU MALI: 

Que propose le nouveau Code des Investissements ?

Bérenger MEUKE 

Dr en Droit des Affaires 

Avocat 

L’investissement est devenu le facteur par excellence de la croissance économique et du développement des pays en voie de développement. 

Or, selon la CNUCED, le total des investissements étrangers en Afrique en 2011 serait en recul pour la troisième année consécutive alors que dans le même temps l’Afrique subsaharienne aurait enregistré une augmentation des investissements étrangers en 2011 de 25 %. 

Cette reprise qui est à imputer en partie à l’Afrique de l’Ouest, traduit de ce que les fondamentaux pour attirer les investisseurs ont évolué pour prendre désormais en compte non seulement le redressement des politiques économiques mais aussi et surtout l’environnement législatif, réglementaire et même social Même si la crise que connaît actuellement le Mali ne sera pas sans conséquences sur les investissements pour l’année 2012 et celles à venir, l’Etat du Mali veut rassurer les investisseurs privés, promouvoir le secteur privé, le tout pour accroitre les investissements. 

En vigueur depuis 1991 (Loi N° 91-048/AN-RM du 26 février 1991), les textes relatifs à l’investissement au Mali ont montré à plusieurs reprises des carences significatives et lacunes importantes dans leurs applications. 

Le constat est qu’évoluant dans un contexte de crise économique, la performance du secteur privé malien a été de manière générale insuffisante et celle de l’industrie particulièrement insatisfaisante, peu compétitive, sous capitalisée et soumise à bien des égards à un processus à long terme de désinvestissement. 

Il était alors venu le moment de relire entièrement le Code des investissements du Mali qui, même s’il restait largement désuète avait tout de même fait l’objet de modifications en 2005 (Loi N° 05-050 du 19 août 2005). L’Etat du Mali, vient donc d’adopter un tout nouveau Code des Investissements institué par la Loi N°2012-016 du 27 février 2012 et le Décret N°2012-475/P-RM du 20 août 2012. 

Le Gouvernement malien a voulu mettre en place une stratégie économique à l’investissement suffisamment alléchante. Cette stratégie économique devrait constituer un outil capable d’orienter les investisseurs vers les secteurs prioritaires, en conformité avec le programme de développement du Mali.

Mais alors, que propose ce nouveau Code aux investisseurs ? 

I- OBJECTIFS 

La loi instituant le nouveau Code et qui comporte 36 articles, a plusieurs objectifs découlant de la philosophie qui la soutend et qui repose sur une politique nouvelle et incitative à l’investissement en même temps qu’elle concrétise une politique orientative et sélective des investissements. 

Parmi les objectifs à atteindre par le Gouvernement du Mali, on peut citer :

• L’amélioration des incitations à l’investissement, grâce à une meilleure mobilisation de l’épargne nationale et à l’attraction des capitaux étrangers, 
• La prise en compte du volet social, par la création d’emplois et la formation des cadres pour avoir une main d’œuvre qualifiée, 
• La valorisation et la promotion des matières premières locales, par l’exportation, 
• Le transfert des technologies avancées,
• La création d’infrastructures industrielles et agro-sylvo-pastorales,
• La promotion et l’utilisation des technologies locales, y compris la recherche-développement, 
• La création d’entreprise nouvelle, 
• La reprise pour réhabilitation d’entreprise par de nouveaux investisseurs. 

II- CHAMP D’APPLICATION 

Le nouveau Code des Investissements du Mali s’applique aux entreprises justifiant un taux de valeur ajoutée directe minimum, laquelle est l’élément fondamental pour l’appréciation des projets. 

Par ailleurs, le législateur a expressément exclu du champ d’application du nouveau Code, les activités de négoce définies comme des activités de revente en l’état des produits achetés à l’extérieur de l’entreprise. Il en est de même des activités bancaires et financiers et des activités de télécommunication.  

Les entreprises qui entrent dans le champ d’application du nouveau Code sont classés suivant quatre régimes : 

• le Régime A : entreprises dont l’investissement est égal ou supérieur à Francs CFA 12.500.000 et inférieur ou égal à Francs CFA 250.000.000 HT et hors besoin en fonds de roulement, 
• le Régime B : entreprises dont l’investissement est supérieur à Francs CFA 250.000.000 et inférieur à Francs CFA 1 Milliard HT et hors besoin en fonds de roulement, 
• le Régime C : entreprises dont l’investissement est égal ou supérieur à Francs CFA 1 Milliard HT et hors besoin en fonds de roulement, 
• le Régime D : entreprises dont l’investissement est strictement supérieur à Francs CFA 12.500.000 HT et hors besoin en fonds de roulement, la production destinée à l’exportation étant égale ou supérieure à 80%. 

III- GARANTIES, DROITS ET LIBERTES DE L’ENTREPRISE 

Le nouveau Code des investissements apporte en terme de droits et de liberté, plusieurs garanties parmi lesquelles on peut citer : 

• l’égalité de traitement entre les personnes physiques et les personnes morales s’agissant des conditions d’éligibilité. Les investisseurs étrangers recevront le même traitement que celui des investisseurs de nationalité malienne et pourront détenir jusqu’à 100% du capital social de la société qu’ils envisagent de créer, sous réserve des dispositions applicables aux secteurs d’activités faisant l’objet de réglementation spécifique, 
• la protection des droits de propriété. L’investisseur est désormais garanti contre toute mesure de nationalisation, d’expropriation ou de réquisition de son entreprise, sauf pour cause d’utilité publique et dans ce cas, il bénéficiera d’une indemnisation, 
• la liberté d’accès aux matières premières brutes ou sémi-transformées, produite sur toute l’étendue du territoire malien, 
• l’accès des investisseurs étrangers à la propriété foncière, 
• la liberté pour les entreprises d’acquérir les biens, droits et concessions de toute nature, nécessaires à leurs activités (biens fonciers, immobiliers, commerciaux ou forestiers), de jouir des droits et biens acquis au Mali , de faire partie de toute organisation professionnelle de leur choix, de choisir leurs modes de gestion (technique, industrielle, commerciale, juridique, sociale et financière), de choisir leurs fournisseurs et partenaires, de participer aux appels d’offres de marchés publics, de choisir librement sa politique de gestion des ressources humaines, 
• la liberté de transférer librement à l’étranger et sans autorisation préalable tous paiements afférents aux opérations courantes. Les transactions en capital et opérations financières (cessions d’actions, de parts sociales, de fonds de commerce ou d’actifs, de parts de boni de liquidation, d’indemnités d’expropriation) étant libres mais soumises à déclaration auprès du Ministère chargé des Finances, 
• la liberté de recrutement et de licenciement des salariés expatriés. 

IV- REGIME FISCAL ET DOUANIER PRIVILEGIES 

IV-1) AVANTAGES DU REGIME « A » 

Dans le cadre de ce régime, les entreprises qui sont au régime réel d’imposition bénéficient automatiquement d’avantages en cas de création d’activité nouvelle, d’extension d’activité de restructuration ou de mise à niveau. 

En cas de création d’activité nouvelle ces entreprises bénéficient des avantages suivants : 

1. Exonération, pendant la durée de la réalisation (phase d'investissement) du programme agréé fixée à trois (3) ans, des droits et taxes à l'importation sur les matériels, machines, outillages et leurs pièces de rechange qui ne sont ni produits, ni fabriqués au Mali et qui sont destinés de manière spécifique à la réalisation du programme agréé. Les pièces de rechange sont admises en franchise des droits et taxes à l'importation dans une proportion de 10% de la valeur d'acquisition des biens d'équipement. 
2. Exonération, pendant la durée de la phase d'investissement du programme agréé fixée à trois (3) ans, de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) facturée par les fournisseurs locaux de biens, services et travaux nécessaires à la réalisation du programme agréé. 
3. Exonération, pendant la durée de la phase d'investissement du programme agréé fixée à trois (3) ans, de la retenue IBIC (Impôt sur les Bénéfices Industriels et Commerciaux) et de la retenue TVA (Taxe sur la Valeur Ajoutée) sur toutes prestations d'assistance technique et de consultance. 
4. Réduction du taux de l'impôt sur les bénéfices industriels et commerciaux et de l'impôt sur les sociétés (IBIC - IS) à 25% sur sept (7) ans non renouvelables. 
5. Exonération de l'impôt minimum forfaitaire pour tout exercice déficitaire pendant les cinq (5) premières années d'exploitation. 

En cas d’extension d’activité ou de restructuration et de mise à niveau, ces entreprises bénéficient des avantages suivants : 

1. Exonération, pendant la durée de la réalisation (phase d'investissement) des entreprises agréées fixée à deux (2) ans, des droits et taxes à l'importation sur les matériels, machines, outillages et leurs pièces de rechange qui ne sont ni produits, ni fabriqués au Mali et qui sont destinés de manière spécifique à la réalisation du programme agréé. Les pièces de rechange sont admises en franchise des droits et taxes à l'importation dans une proportion de 10% de la valeur d'acquisition des biens d'équipement. 
2. Exonération, pendant la durée de la phase d'investissement du programme agréé fixée à deux (2) ans, de la taxe sur la valeur ajoutée facturée par les fournisseurs locaux de biens, services et travaux nécessaires à la réalisation du programme agréé. 
3. Exonération, pendant la durée de la phase d'investissement du programme agréé fixée à deux (2) ans, de la retenue IBIC et de la retenue TVA sur toutes prestations d'assistance technique et de consultance. 

IV-2) AVANTAGES DU REGIME « B » 

Dans le cadre de ce régime, les entreprises bénéficient également et automatiquement d’avantages en cas de création d’activité nouvelle, d’extension d’activité de restructuration ou de mise à niveau. 

En cas de création d’activité nouvelle ces entreprises bénéficient des avantages suivants : 

1. Exonération, pendant la durée de la réalisation (phase d'investissement) des entreprises agréées fixée à trois (3) ans, des droits et taxes à l'importation sur les matériels, machines, outillages et leurs pièces de rechange qui rie sont ni produits, ni fabriqués au Mali et qui sont destinés de manière spécifique à la réalisation du programme agréé. Les pièces de rechange sont admises en franchise des droits et taxes à l'importation dans une proportion de 10% de la valeur d'acquisition des biens d'équipement. 
2. Exonération, pendant la durée de la phase d'investissement du programme agréé fixée à trois (3) ans, de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) facturée par les fournisseurs locaux de biens, services et travaux nécessaires à la réalisation du programme agréé. 
3. Exonération, pendant la durée de la phase d'investissement du programme agréé fixée à trois (3) ans, de la retenue IBIC et de la retenue TVA sur toutes prestations  d'assistance technique et de consultance . 
4.  Réduction du taux de l'impôt sur les bénéfices industriels et commerciaux et de l'impôt sur les sociétés (IBIC - IS) à 25% sur dix (10) ans non renouvelables. 
5. Exonération de l'impôt minimum forfaitaire pour tout exercice déficitaire pendant les huit (8) premières années d'exploitation. 

En cas d’extension d’activité ou de restructuration et de mise à niveau, ces entreprises bénéficient des avantages suivants : 

1. Exonération, pendant la durée de la réalisation (phase d'investissement) des entreprises agréées fixée à deux (2) ans, des droits et taxes à l'importation sur les matériels, machines, outillages et leurs pièces de rechange qui ne sont ni produits, ni fabriqués au Mali et qui sont destinés de manière spécifique à la réalisation du programme agréé. Les pièces de rechange sont admises en franchise des droits et taxes à l'importation dans une proportion de 10% de la valeur d'acquisition des biens d'équipement. 
2. Exonération, pendant la durée de la phase d'investissement du programme agréé fixée à deux (2) ans, de la taxe sur la valeur ajoutée facturée par les fournisseurs locaux de biens, services et travaux nécessaires à la réalisation du programme agréé. 
3. Exonération, pendant la durée de la phase d'investissement du programme agréé fixée à deux (2) ans, de la retenue IBIC et de la retenue TV A sur toutes prestations d'assistance technique et de consul tance. 

IV-3) AVANTAGES DU REGIME « C » 

Dans le cadre de ce régime, les entreprises bénéficient également et automatiquement d’avantages en cas de création d’activité nouvelle, d’extension d’activité de restructuration ou de mise à niveau. 

En cas de création d’activité nouvelle ces entreprises bénéficient des avantages suivants : 

1. Exonération, pendant la durée de la réalisation (phase d'investissement) des entreprises agréées fixée à trois (3) ans, des droits et taxes à l'importation sur les matériels, machines, outillages et leurs pièces de rechange qui ne sont ni produits, ni fabriqués au Mali et qui sont destinés de manière spécifique à la réalisation du programme agréé. Les pièces de rechange sont admises en franchise des droits et taxes à l'importation dans une proportion de 10% de la valeur d'acquisition des biens d'équipement. 
2. Exonération, pendant la durée de la phase d'investissement du programme agréé fixée à trois (3) ans, de la taxe sur la valeur ajoutée facturée parles fournisseurs locaux de biens, services et travaux nécessaires à la réalisation du programme agréé. 
3. Exonération, pendant la durée de la phase d'investissement du programme agréé fixée à trois (3) ans, de la retenue IBIC et de la retenue TVA sur toutes prestations d'assistance technique et de consultance.
4. Réduction du taux de l'impôt sur les bénéfices industriels et commerciaux et de l'impôt sur les sociétés (IBIC - lS) à 25% sur quinze (15) ans non renouvelables. 
5. Exonération de l'impôt minimum forfaitaire pour tout exercice déficitaire pendant les dix (10) premières années d'exploitation. 

En cas d’extension d’activité ou de restructuration et de mise à niveau, ces entreprises bénéficient des avantages suivants : 

1. Exonération, pendant la durée de la réalisation (phase d'investissement) des entreprises agréées fixée à deux (2) ans, des droits et taxes à l'importation sur les matériels, machines, outillages et leurs pièces de rechange qui ne sont ni produits, ni fabriqués au Mali et qui sont destinés de manière spécifique à la réalisation du programme agréé. Les pièces de rechange sont admises en franchise des droits et taxes à l'importation dans une proportion de 10% de la valeur d'acquisition des biens d'équipement. 
2. Exonération, pendant la durée de la phase d'investissement du programme agréé fixée à deux (2) ans, de la taxe sur la valeur ajoutée facturée par les fournisseurs locaux de biens, services et travaux nécessaires à la réalisation du programme agréé. 
3. Exonération, pendant la durée de la phase d'investissement du programme agréé fixée à deux (2) ans, de la retenue IBIC et de la retenue TVA sur toutes prestations d'assistance technique et de consultance. 

IV-4) AVANTAGES DU REGIME « D » 

La production de entreprises agréées à ce régime est destinée à être écoulée à l'étranger ou celles réalisant des prestations de services au Mali en vue de leur utilisation à l'étranger. Cependant, si elles le désirent, ces entreprises peuvent écouler sur le marché local jusqu'à 20% de leur production qui sont passibles des droits et taxes auxquels sont assujettis les produits similaires importés. 

Dans le cadre de ce régime, les entreprises bénéficient d’avantages au titre de la fiscalité de porte et de la fiscalité intérieure.

1. Au titre de la fiscalité de porte, ces entreprises sont exonérées totalement, pendant une durée de trente (30) ans, de tous droits et taxes sur les matériels, machines, outillages et leurs pièces de rechange.
 Les pièces de rechange étant admises en franchise des droits et taxes à l'importation dans une proportion de 10% de la valeur d'acquisition des biens d'équipement. 
2. Au titre de la fiscalité intérieure, ces entreprises sont exonérées totalement pendant une durée de trente (30) ans, de tous impôts, droits et taxes liés à l'activité de production et de commercialisation, à l'exception de: 

• la TVA sur les ventes effectuées sur le marché national; 
• la taxe sur les véhicules automobiles (vignettes) ; 
• l'impôt sur les traitements et salaires (ITS) y compris ceux du personnel 
expatrié; 
• la contribution forfaitaire à la charge des employeurs (CFE) ; 
• la taxe - logement (TL); 
• la taxe - emploi jeune (TEJ) ; 
• la taxe de formation professionnelle (TFP) ; 
• les cotisations sociales. 

IV-5) AVANTAGES DES ZONES ECONOMIQUES SPECIALES 

Même si le nouveau Code tout comme son prédécesseur instaure un régime fiscal et douanier privilégié, l’on peut tout de même retenir entre autre comme nouveauté, les avantages désormais accordés dans le cadre de la solidarité nationale aux ZONES ECONOMIQUES SPECIALES que sont les localités du Mali les plus défavorisées sur le plan géographique, climatique et économique. 

Toute entreprise qui s'installe dans une zone économique spéciale du Mali ne peut bénéficier des avantages suivants que si le siège fiscal y est établi et que les activités y soient essentiellement exercées. 

A ce titre, elle bénéficie, pendant dix (10) ans des avantages au titre de la fiscalité de porte et de la fiscalité intérieure. 

1) Au titre de la fiscalité de porte, ces entreprises sont exonérées : 

• des droits et taxes à l'importation sur les matériels, machines, outillages et pièces de rechange qui ne sont ni produits, ni fabriqués au Mali et qui sont destinés de manière spécifique à la réalisation du programme agréé, 
• de la taxe sur la valeur ajoutée exigible à l'entrée sur les matériels y compris le matériel de transport, machines, outillages et pièces de rechange qui ne sont ni produits, ni fabriqués au Mali et qui sont destinés de manière spécifique à la réalisation du programme agréé. 

2) Au titre de la fiscalité intérieure, ces entreprises sont exonérées : 

• de la taxe sur la valeur ajoutée facturée par les fournisseurs locaux de biens, services et travaux nécessaires à la réalisation du programme agréé, 
• pendant la durée de la phase d'investissement du programme agréé fixée à trois (3) ans, de la retenue IBIC et de la retenue TVA sur toutes prestations d'assistance technique et de consultance, 
• des impôts, droits et taxes énumérés ci-après: 

• impôts sur les bénéfices industriels et commerciaux et impôts sur les sociétés ; 
• contribution des patentes professionnelles; 
• 
impôt sur les traitements et salaires (ITS) ;
 
• contribution forfaitaire à la charge des employeurs (CFE) ; 
• taxe Logement (TL) ;
 
• taxe Emploi jeune (TEJ) ; 
• taxe de formation professionnelle (TFP) ; 
• taxe sur les Activités Financières (TAF) due sur les intérêts servis aux prêts accordés par les institutions bancaires et financières dans le cadre du financement d'une activité économique exercée dans une zone économique spéciale indépendamment du statut juridique du promoteur. 

IV-6) AUTRES AVANTAGES 

1. Pour les entreprises valorisant les matières premières locales, en plus des avantages prévus aux Régimes A,B et C, le nouveau Code prévoit s’agissant des entreprises utilisant au moins 60% des matières premières locales, la réduction du taux de l'impôt sur les bénéfices industriels et commerciaux et de l'impôt sur les sociétés (IBIC - IS) à 25% sur trois (3) ans supplémentaires. 
2. Pour les entreprises utilisant l’invention ou l’innovation technologique, en plus des avantages prévus aux Régimes A,B et C, le nouveau Code prévoit la réduction du taux de l'impôt sur les bénéfices industriels et commerciaux et de l'impôt sur les sociétés (IBIC - IS) à 25% sur deux (2) ans supplémentaires. 
3. Pour les entreprises implantées dans les zones industrielles, le texte prévoit la réduction du taux de l'impôt sur les bénéfices industriels et commerciaux et de l'impôt sur les sociétés (IBIC - IS) à 25% sur un (l) an supplémentaire. 
4. Pour les entreprises exportant plus de 50% et moins de 80% de leur production, le nouveau Code prévoit la réduction du taux de l'impôt sur les bénéfices industriels et commerciaux et de l'impôt sur les sociétés (IBIC - IS) à 25% sur deux (2) ans supplémentaires. 

V-) PROCEDURES D’OCTROI DE L’AGREMENT 

Le Décret N° 2012-475/ P-RM du 20 août 2012 fixant les modalités d’application de la Loi N° 2012-016 du 27 février 2012 portant Code des Investissements détermine la procédure d’agrément aux divers régimes prévus par la loi. 

Procédure d’agrément aux Régimes A, B, C ou aux Zones Economiques Spéciales : 

1. Les dossiers de demande d'agrément au Code des Investissements sont déposés au Guichet unique de création d'entreprises, auprès de l'Agence pour la Promotion des Investissements au Mali (API-MALI), 
2. Les promoteurs dont les dossiers de demande d'agrément au Code des Investissements sont jugés conformes reçoivent un récépissé au moment du dépôt auprès du Guichet Unique, 
3. Le dossier de demande d'agrément est instruit par le Guichet Unique et transmis au Comité d'agrément pour avis sous huitaine, 
4. Le Comité d'agrément délibère à la majorité absolu, 
5. L'agrément est accordé par arrêté du Ministre chargé de la Promotion des Investissements dans un délai de vingt (20) jours ouvrables à compter de la date de réception du dossier, 
6. Si au terme de ce délai, aucune réponse n'est donnée, l'agrément est réputé accordé. Dans ce cas, le récépissé de dépôt de la demande fait foi et tient lieu d'agrément. L'autorité compétente est alors tenue de délivrer l'agrément. 
7. Le refus d'octroi de l'agrément ne peut être prononcé que pour non conformité du projet d'investissement avec une des dispositions législatives ou réglementaires en vigueur. 
8. L'arrêté d'agrément énumère les avantages accordés au promoteur, les activités pour lesquelles l'entreprise est agréée et fixe les obligations qui incombent au promoteur. 

Procédure d’agrément au régime des entreprises tournées essentiellement vers l’exportation : 

1. Après instruction, le dossier d'agrément au Régime D est examiné par une commission dont le Secrétariat est assuré par le Guichet unique de création d'entreprises,
2. Le délai d'agrément au Régime D est fixé à vingt (20) jours ouvrables à partir de la date de dépôt du dossier, 
3. L'agrément de l'entreprise au Régime D est accordé par Arrêté du Ministre chargé de la Promotion des Investissements, 
4. L'arrêté d'agrément énumère les avantages accordés au promoteur, les activités pour lesquelles l'entreprise est agréée et fixe les obligations qui incombent au promoteur, 
5. L'arrêté d'agrément et la liste du matériel exonéré tiennent lieu de lettre d'exonération. Ils sont joints à la demande de mise en œuvre des avantages accordés auprès des Directeurs des Douanes et des Impôts, 
6. Si au terme du délai de vingt jours, aucune réponse n'est donnée, l'agrément est réputé accordé. Dans ce cas, le récépissé de dépôt de la demande fait foi et tient lieu d'agrément. L'autorité compétente est alors tenue de délivrer l'agrément, 
7. L'entreprise tournée essentiellement vers l'exportation est enregistrée auprès de l'Agence pour la Promotion des Investissements au Mali (API-MALI). 

VI-) LE RETRAIT DE L’AGREMENT 

Le manquement par l'investisseur à tout ou partie des obligations qui lui incombent, peut entraîner le retrait de l'agrément. 

Ce retrait peut être précédé d'un délai de grâce, de quatre Vingt dix (90) jours au maximum, au cours duquel l'investisseur est invité à régulariser sa situation. 

Le retrait de l'agrément, une fois prononcé, rend immédiatement exigible le paiement des droits de douanes, des impôts, taxes et pénalités auxquels l'investisseur avait été soustrait, du fait de l'agrément, sans préjudice d'éventuelles poursuites judiciaires et sanctions encourues. 

L'autorité chargée d'octroyer l'agrément prévu au présent Code met l'entreprise en demeure de prendre les mesures nécessaires pour mettre fin à la situation créée par sa défaillance. 

A défaut d'effet suffisant dans un délai de quatre vingt dix (90) jours à compter de la date d'envoi de la mise en demeure, l'autorité compétente décide, après avoir fait procéder à une enquête dont les résultats sont communiqués à l'entreprise du retrait total ou partiel de l'agrément. 

La décision de retrait est prise par arrêté de l'autorité chargée d'octroyer l'agrément qui fixe la date de prise d'effet du retrait. 

En définitive - Les avantages accordés par le nouveau Code des Investissements incluent également des mesures incitatives en matière de développement de l’emploi, en faveur du développement de certaines régions du pays, en faveur de certains secteurs comme ceux valorisant les matières locales et ceux reposant sur l’utilisation d’invention ou d’innovations technologiques. 

Le texte apporte des éléments nouveaux relatifs aux garanties des investissements au titre desquels l’on peut noter les dispositions relatives aux règlements des différends avec la phase préalable de règlement amiable et le recours à l’arbitrage (compromis, arbitrage CIRDI, arbitrage OHADA convention portant création de l’Agence Multilatérale de Garantie des Investissements). 

Le nouveau Code établit également le principe de liberté de gestion et de libre circulation des capitaux pour les investisseurs étrangers, le respect de la propriété privée et la protection des investisseurs contre les mesures d’expropriation. 

Ce nouveau Code devrait favoriser les investissements dans des domaines jugés prioritaires par le Gouvernement du Mali en vue de lui permettre d’atteindre ses objectifs en terme de développement.